Rechtbank Noord-Holland, 13-09-2018, ECLI:NL:RBNHO:2018:8188, AWB - 17 _ 819

14. Eiser stelt zich op het standpunt dat verweerder een ambtelijk verzuim heeft begaan dat aan navordering in de weg staat, aangezien in het verleden regelmatig met verweerder over zijn fiscale aangelegenheden is gecorrespondeerd. Eiser stelt zich voorts op het standpunt dat van afkoop of prijsgeven van zijn pensioenaanspraak in 2010 geen sprake is. Voor zover er sprake is afkoop, is dat gebeurd door het aangaan van leningen bij [A] B.V. tot te hoge bedragen in 2004/2005 en niet door het vestigen van een hypotheekrecht op de woning op Bonaire in 2010. Gezien zijn hoofdelijke aansprakelijkheid voor de schulden van [A] B.V. en [G] B.V. was hij daartoe genoodzaakt en heeft [A] B.V. daarmee ingestemd. Zijn privévermogen was voldoende om aan zijn verplichtingen jegens [A] B.V. te kunnen voldoen. De waarde van de eigen woning in [Z] bedroeg € 3.700.000 en van de woning op Bonaire € 2.050.000. Eiser concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vernietiging van de navorderingsaanslag.

15. Verweerder stelt dat van een ambtelijk verzuim dat aan navordering in de weg staat geen sprake is omdat pas bij de bespreking van 28 mei 2015 duidelijk is geworden dat de zekerheid die [A] B.V. had voor de aflossing van de schulden van eiser als gevolg van de vestiging van een recht van hypotheek op de woning op Bonaire verloren is gegaan. Verweerder stelt dat de pensioenaanspraak gelet op de inkomens- en vermogensposities van eiser en [A] B.V. als gevolg daarvan in 2010 is afgekocht of prijsgegeven. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

16. Artikel 16 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) luidt, voor zover van belang:

“1. Indien enig feit grond oplevert voor het vermoeden dat een aanslag ten onrechte achterwege is gelaten of tot een te laag bedrag is vastgesteld, dan wel dat een in de belastingwet voorziene vermindering, ontheffing, teruggaaf of heffingskorting ten onrechte of tot een te hoog bedrag is verleend, kan de inspecteur de te weinig geheven belasting dan wel de ten onrechte of tot een te hoog bedrag verleende heffingskorting navorderen. Een feit, dat de inspecteur bekend was of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn, kan geen grond voor navordering opleveren, behoudens in de gevallen waarin de belastingplichtige ter zake van dit feit te kwader trouw is.”

17. Uit de omstandigheid dat de geldleningen van [A] B.V. aan eiser in het contact met verweerder in het verleden aan de orde zijn geweest volgt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet dat verweerder op de hoogte was of had kunnen zijn van de vestiging van het hypotheekrecht op de woning op Bonaire. Eiser heeft niet weersproken dat zij in het kader van de aangifte vennootschapsbelasting van [A] B.V. over het jaar 2005 - eind 2006, begin 2007 - aan verweerder te kennen heeft gegeven dat voldoende zekerheid bestond in de vorm van positieve/negatieve hypotheekverklaringen in artikel 5 van de overeenkomsten Bonaire I en Bonaire II en dat pas tijdens de bespreking op 28 mei 2015, na het vaststellen van de primitieve aanslag IB/PVV 2010, verweerder duidelijk is geworden dat de woning op Bonaire reeds in 2010 was verhypothekeerd. De omstandigheid dat in de aangifte IB/PVV 2010 in verband met deze woning een schuld aan [B] Bank N.V. is opgenomen is onvoldoende om tot de conclusie te kunnen leiden dat verweerder met voornoemd feit bekend was of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn (vgl. HR 16 april 2010, nr. 08/05088, ECLI:NL:HR:2010:BJ9082). De rechtbank volgt eiser niet in zijn stelling dat dit feit niet als nieuw feit in de zin van artikel 16 van de AWR kan gelden. Op grond van deze bepaling volstaat immers ‘enig feit dat grond oplevert voor het vermoeden dat een aanslag ten onrechte achterwege is gelaten of tot een te laag bedrag is vastgesteld’. Anders dan eiser stelt is niet vereist dat dit feit is te kwalificeren als belastbaar feit of daartoe dient te leiden (vgl. HR 7 april 1926, B. nr. 3793). Van een ambtelijk verzuim is geen sprake.

18. Artikel 19b van de Wet op de loonbelasting 1964 luidt, voor zover van belang:

“1. Ingeval op enig tijdstip:

a. […];

b. een aanspraak ingevolge een pensioenregeling wordt afgekocht of vervreemd dan wel formeel of feitelijk voorwerp van zekerheid, anders dan ten behoeve van uitstel van betaling op grond van artikel 25, vijfde lid, van de Invorderingswet 1990, wordt;

c. een aanspraak ingevolge een pensioenregeling waarvan als verzekeraar optreedt een lichaam als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, onderdelen d of e, dan wel een lichaam als bedoeld in artikel 36b, wordt prijsgegeven, behoudens voor zover de aanspraak niet voor verwezenlijking vatbaar is;

19. Vast staat dat verweerder eiser reeds in de informatiebrief van 11 augustus 2015 heeft verzocht de commerciële waarde van de pensioenaanspraak per 18 juni 2010 mede te delen voorzien van een actuariële berekening. Uit de brief van 22 oktober 2015 leidt de rechtbank af dat verweerder in september van dat jaar contact heeft gehad met de gemachtigde en dat is toegezegd dat een schriftelijk voorstel zou worden gedaan. In deze brief geeft verweerder te kennen de commerciële waarde van de pensioenaanspraak op grond van de beschikbare informatie te hebben bepaald op € 1.474.140. Aangezien eiser het toegezegde schriftelijke voorstel niet heeft gedaan, eerst ter zitting het niet nader onderbouwde standpunt heeft ingenomen dat deze waarde niet correct is en de rechtbank voor de juistheid van die stelling geen aanwijzingen heeft zal zij een waarde van de pensioenaanspraken van € 1.474.140 bij de verdere beoordeling tot uitgangspunt nemen.

20. Dat aan de woning in [Z] en de woning op Bonaire per 1 januari 2010 zoals eiser stelt waarden moeten worden toegekend van respectievelijk € 3.700.000 ( [Z] ) en € 2.050.000 (Bonaire) is al niet aannemelijk omdat de waardeverklaringen waar eiser zich in dit verband op beroept betrekking hebben op peildata van respectievelijk 6 maart 2007 en 1 januari 2013 ( [Z] ) en 4 november 2008 (Bonaire). De rechtbank gaat daarom uit van waarden per 1 januari 2010 van € 2.014.000 ( [Z] ) conform de woz-beschikking 2011 (waardepeildatum 1 januari 2010) en € 1.400.000 (Bonaire) conform de eigen aangifte IB/PVV 2010 van eiser.

21. Niet in geschil is dat de totale schuld van eiser aan [A] B.V. per 1 januari 2010 € 1.681.915 en per 31 december 2010 € 1.331.915 bedroeg. Eiser heeft onvoldoende onderbouwd dat deze schuld in verband met verrekening van dividend lager moet worden gewaardeerd, reeds omdat hij niet heeft weersproken dat [A] B.V. in 2010 over onvoldoende winstreserves beschikte om een dividenduitkering te kunnen doen waarmee de schuld van eiser zou kunnen worden verrekend.

22. De rechtbank acht niet aannemelijk dat de gezamenlijke waarde van de woningen in 2010 voldoende was om de schuld aan [A] B.V. te kunnen voldoen. Ervan uitgaande dat de woningen bij verkoop de onder 20 genoemde bedragen zouden opbrengen, zou immers nagenoeg de gehele verkoopopbrengst aangewend hebben moeten worden voor de aflossing van onder hypothecair verband bevoorrechte schulden van [C] Bank en [B] Bank N.V. (ultimo 2010 in totaal € 3.200.979). Voorts heeft eiser [A] B.V. geen zekerheden verstrekt die haar verhaalspositie sterker maakte dan die van de overige concurrente schuldeisers, terwijl deze eveneens aanzienlijke vorderingen (ultimo 2010 per saldo nog bijna € 250.000) op eiser hadden.

23. Het inkomen van eiser was in 2010 onvoldoende om zelfs maar de rentelasten voor de financiering van de eigen woning (€ 120.167) en de overige verschuldigde rente (€ 39.325) in 2010 te kunnen voldoen.

24. Gelet op de inkomens- en vermogenspositie van eiser in 2010 en de verdere gang van zaken (waaronder het feit dat de schuld van eiser aan [A] B.V. na 2010 steeds verder is blijven oplopen tot € 1.822.953 in 2015) acht de rechtbank aannemelijk dat eiser zijn schulden aan [A] B.V. in 2010 niet meer zou kunnen voldoen.

25. [A] B.V. moet via eiser, haar bestuurder, op de hoogte zijn geweest van het voornemen van eiser een geldlening van $ 1.000.000 bij [B] Bank N.V. aan te gaan en in verband daarmee een recht van hypotheek te verlenen op de woning op Bonaire. De rechtbank acht aannemelijk dat een willekeurige derde schuldeiser in een geval als het onderhavige direct actie zou hebben ondernomen, bijvoorbeeld door van eiser te vorderen dat hij zekerheid zou stellen als bedoeld in artikel 7 van de rekening-courantovereenkomst of door beslag te leggen op de woning op Bonaire. De rechtbank tekent hierbij aan dat zij niet aannemelijk acht dat voormelde geldlening is aangegaan ten behoeve van het nakomen van de aflossingsverplichtingen van [A] B.V. aan [C] Bank of [H] Bank. Bij gebreke van enige aanwijzing daarvoor is niet komen vast te staan dat eiser zich ter zake hoofdelijk heeft verbonden, en als niet weersproken staat vast dat eiser slechts een beperkt deel van de geldlening heeft aangewend voor de aflossing van de rekening-courantschuld aan [A] B.V. en verder vooral privéschulden heeft afgelost.

Door na te laten actie te ondernemen heeft [A] B.V. zich verhaalsmogelijkheden laten ontgaan. Na het vestigen van een recht van hypotheek op de woning op Bonaire diende [A] B.V. [B] Bank N.V. immers als preferente schuldeiser met een vordering tot (omgerekend) maximaal € 1.214.860 voor te laten gaan, terwijl zij haar voordien slechts als concurrente schuldeiser naast zich behoefde te dulden. Door zo te handelen heeft [A] B.V. eiser bevoordeeld. Onder deze omstandigheden moet het aangaan van voormelde geldlening gevolgd door de vestiging van het recht van eerste hypotheek ten behoeve van [B] Bank N.V. worden aangemerkt als afkoop van de pensioenaanspraken van eiser.

26. Eiser heeft nog aangevoerd dat als al sprake zou zijn van afkoop van pensioenaanspraken, deze afkoop niet heeft plaatsgevonden door de vestiging van het recht van hypotheek in 2010, maar door het aangaan van leningen tot te hoge bedragen in 2004/2005. Eiser heeft deze stelling niet aannemelijk gemaakt. Voor het antwoord op de vraag of sprake is van afkoop van pensioenrechten dienen niet alleen de passiva, maar ook de activa van eiser in ogenschouw te worden genomen. Eiser heeft over de waardeontwikkeling van zijn activa in de periode voor 2010 echter niets opgemerkt waaruit zodanige afkoop vóór 2010 afgeleid zou kunnen worden. Uit de eigen stellingen van eiser en de ter onderbouwing daarvan overgelegde waardeverklaringen zou overigens volgen dat aan de woning in [Z] in 2007 een waarde van € 3.700.000, en aan die op Bonaire in 2008 een waarde van $ 2.285.000 moet worden toegekend. De rechtbank houdt het er daarom voor dat het vermogen van eiser tot en met deze jaren voldoende dekking heeft geboden voor de aflossing van zijn schulden aan [A] B.V. zodat niet kan worden geconcludeerd tot een afkoop van de pensioenaanspraken. Ervan uitgaande dat in de jaren 2008 en 2009 de waarde van de woningen is afgenomen (wat blijkt uit het negatieve vermogen van eiser per 1 januari 2010) geldt dat in die jaren eiser onvoldoende dekking heeft geboden voor de aflossing van zijn schulden. Eiser heeft naar het oordeel van de rechtbank echter niet aannemelijk gemaakt dat in de jaren 2008 en 2009 sprake is geweest van de afkoop van de pensioenaanspraken.

27. Aangezien eiser tegen de hoogte van het bedrag van de navorderingsaanslag als zodanig overigens geen grieven heeft gericht moet de conclusie luiden dat de navorderingsaanslag terecht is opgelegd.

28. Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep ongegrond te worden verklaard.

29. Voor een proceskostenveroordeling is geen aanleiding.