Rechtbank Noord-Holland, 15-10-2018, ECLI:NL:RBNHO:2018:8883, AWB - 16 _ 5088

5. Eiser heeft zich – zakelijk weergegeven – op het standpunt gesteld dat de door hem behaalde winst bij www. [AA] .eu ten onrechte is belast met kansspelbelasting aangezien de aanbieder van het spel binnen de Europese Unie is gevestigd. Voor het bepalen van de vestigingsplaats van de aanbieder van het internetpokerspel zijn de twee belangrijkste criteria volgens eiser: in welk land de vennootschap is gevestigd waarmee eiser een overeenkomst heeft gesloten in verband met het deelnemen aan internetpoker en in welk land de vergunning is verleend voor het aanbieden van de door eiser afgenomen diensten.

6. Naar aanleiding van het arrest van de Hoge Raad van 16 maart 2018 heeft eiser naar voren gebracht dat volgens de Hoge Raad voor het vaststellen van de houder van het kansspel de vraag moet worden beantwoord wie als organisator van het kansspel kan worden beschouwd. Hierbij acht eiser zowel financiële als technische aspecten als de volgende van belang:

- wie beheert het geld van de Nederlandse spelers?

- wie is door een speler aan te spreken in geval van wanprestatie?

- welke vennootschap moet belasting betalen over de behaalde winsten?

- wie heeft zeggenschap over- en waar staan de servers?

- waar zit de IT-helpdesk?

- waar zijn de website en de random number generator gevestigd?

Voorts acht eiser van belang door wie en waar de spelregels worden bepaald en welke rol is weggelegd voor de vergunningverlenende staat.

7. Eiser verwijst naar een gedeelte van de door de Hoge Raad in zijn arrest van

16 maart 2018 genoemde Memorie van Toelichting bij de Wet op de kansspelbelasting (Kamerstukken II 1959/60, 5787, nr. 3, p. 6): “De beantwoording van de vraag of er sprake is van een binnenlandse loterij of ander binnenlands kansspel dan wel van een buitenlandse loterij, enz. is afhankelijk gesteld van de woonplaats of plaats van vestiging van de organisator van de loterij en dergelijke. Bestaat deze uit meer dan één persoon of lichaam, dan is het voor het stempelen van de loterij en dergelijke tot een binnenlandse voldoende, dat één van hen binnen het Rijk woont of is gevestigd.” Analoog aan de Memorie van Toelichting geldt volgens eiser dat als de organisator, of één van de lichamen die mede-organiseert, binnen de Europese Unie is gevestigd het kansspel als EU-kansspel dient te worden beschouwd.

8. Eiser concludeert tot gegrondverklaring van de beroepen, vernietiging van de uitspraken op bezwaar, herroeping van de betalingen op aangifte, vermindering van de verschuldigde kansspelbelasting tot € 0, tot vergoeding van de schade wegens overschrijding van de redelijke termijn en tot vergoeding van de proceskosten in bezwaar en beroep.

9. Verweerder heeft zich – zakelijk weergegeven – op het standpunt gesteld dat de wetgeving waarop de aangifte is gebaseerd in deze procedure niet in strijd is met het

EU-recht, meer in het bijzonder is de wetgeving niet in strijd met de vrijheid van diensten verkeer (artikel 56 van het VWEU). De dienst waar het bij internetpoker om gaat is volgens verweerder het geven van gelegenheid tot deelname aan een kansspel via internet. Bij toetsing van de vrijheid van dienstenverkeer gaat het er om welke partij deze dienst materieel verricht, ongeacht hoe de rechtsbetrekkingen tussen partijen lopen.

10. Een beroep op artikel 56 van het VWEU kan uitsluitend slagen indien de relevante dienst wordt verricht tegen betaling van een vergoeding. Bij een kansspel wordt deze vergoeding gevormd door de “rake” die door de aanbieder wordt ontvangen. De uiteindelijke rechthebbende van de rake, ongeacht welke partij die eventueel incasseert en doorbetaalt, is volgens verweerder de dienstverrichter die voor de toetsing van de vrijheid van dienstenverkeer in aanmerking moet worden genomen.

11. Uit het arrest van de Hoge Raad van 16 maart 2018 maakt verweerder op dat onderzocht moet worden welke van de twee rechtspersonen [E] of [A] de houder van de betrokken online kansspelen is geweest. Aan de hand van de overweging “welke van deze rechtspersonen is aan te merken als de houder van de spelen” stelt verweerder dat de Hoge Raad van mening is dat er bij [AA] slechts één rechtspersoon de houder van de spelen is. Volgens verweerder is het voor de Hoge Raad al duidelijk geweest dat [E] en [A] niet samen de spelen houden. Verweerder verwijst voor de invulling van het begrip houderschap naar de Memorie van Antwoord bij het wetsvoorstel inzake de Loterijbelasting, Kamerstukken II 1959/60, 5787, nr. 5, blz. 8.:

“Naar aanleiding van de door vele leden ter zake gestelde vraag wordt medegedeeld, dat in het tweede lid alleen van “gehouden” wordt gesproken, omdat het aanleggen van een loterij zonder meer geen loterijbelasting verschuldigd kan doen worden. Eerst door het houden van een loterij ontstaan aanspraken op een prijs.” De vennootschappen op Malta zijn volgens verweerder geen medehouders van het pokerspel omdat deze vennootschappen niet de aanspraak op de prijs laten ontstaan.

12. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van de beroepen.

13. Voor het overige verwijst de rechtbank naar de gedingstukken.

14. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 16 maart 2018 (nr. 17/02691, ECLI:NL:HR:2018:356) onder punt 2.4 overwogen:

15. Omdat eiser zich beroept op een verboden beperking van het vrije verkeer van diensten, brengt een redelijke verdeling van de bewijslast met zich dat eiser de feiten en omstandigheden aannemelijk moet maken die de conclusie rechtvaardigen dat hiervan sprake is. Gelet op de hiervoor onder punt 15 vermelde rechtsoverweging 2.4 van de Hoge Raad in zijn arrest van 16 maart 2018 komt dit erop neer dat eiser aannemelijk moet maken dat de houder van het buitenlandse kansspel in de periode 1 maart 2016 tot en met

31 mei 2016 is gevestigd binnen de Europese Unie.

16. Ter bepaling van de vraag welke rechtspersoon als de houder van het internetpokerspel moet worden aangemerkt dient te worden vastgesteld wie de zeggenschap heeft over de organisatie van het spel. Dit dient te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Het zijn van aanbieder van het spel is een van de factoren die dient te worden meegewogen bij de beantwoording van de vraag wie houder is van het spel. Het enkel zijn van aanbieder van het spel is echter onvoldoende om ook als houder van het spel te kunnen worden aangemerkt.

17. Bij de vraag welke factoren een rol spelen bij de vaststelling van het houderschap zoekt de rechtbank aansluiting bij de algemene kenmerken van een internetpokerspel. Een internetpokerspel dient te worden aangemerkt als een kansspel. De kern van een kansspel wordt gevormd door de toevalsgenerator. Bij online poker wordt de toevalsgenerator gevormd door het digitaal delen van de kaarten onder de spelers. De speler die een spel wint krijgt de pot of een deel daarvan uitbetaald. Aan het eind van een spel kan het voorkomen dat tussen de resterende spelers onder begeleiding een deal wordt gesloten waarbij het prijzengeld tussen hen wordt verdeeld. Om het spel in goede banen te leiden dienen de spelers zich te houden aan dezelfde spelregels. Aan de hand van deze algemene kenmerken van een internetpokerspel acht de rechtbank voor de vaststelling van het zijn van houder van het spel in casu de volgende factoren met name van belang:

- welke partij de aanspraak op de prijs laat ontstaan;

- welke partij de toevalsgenerator organiseert en daar zeggenschap over heeft;

- welke partij zorgt voor de voortgang van het spel;

- wie verantwoordelijk is voor de spelregels.

18. Ter onderbouwing van zijn standpunt dat de houder van het door eiser in de maanden maart, april en mei 2016 gespeelde internetpokerspel is gevestigd op Isle of Man, derhalve buiten de reikwijdte van het VWEU, heeft verweerder verwezen naar een vijftal door de [A] in 2014 op haar website onder de naam Inside [AA] gepubliceerde promotiefilmpjes. Ter zitting heeft verweerder verklaard dat de promotiefilmpjes thans niet meer via de website van de [A] te zien zijn, omdat die website niet meer bestaat. De promotiefilmpjes zijn nog wel via YouTube te bekijken. De gemachtigde van eiser heeft ter zitting desgevraagd verklaard dat hij wel bekend is met het bestaan van de promotiefilmpjes, maar dat hij deze niet recent heeft bekeken. De gemachtigde van eiser heeft de schriftelijke weergave door verweerder van de inhoud van de promotiefilmpjes niet weersproken. De gemachtigde heeft voorts niet gesteld dat in de periode maart-mei 2016 de feitelijke situatie rondom de organisatie van het door eiser gespeelde spel anders was dan uit de promotiefilmpjes blijkt. Om te verifiëren of verweerder de inhoud van de promotiefilmpjes op een juiste wijze heeft weergegeven in haar verweerschrift, heeft de rechtbank kennis genomen van de door verweerde genoemde promotiefilmpjes Inside [AA] 3 en Inside [AA] 5.

19. In Inside [AA] 3 wordt door de [A] ingegaan op de vraag “How does [AA] shuffle the deck?”. De [A] geeft als antwoord op deze vraag

– zakelijk weergegeven – dat wereldwijd de virtuele kaarten die de toevalsgenerator vormen op Isle of Man worden gedeeld. Eiser heeft dit niet weersproken.

20. In Inside [AA] 5 wordt door de [A] ingegaan op de vraag “When I’m playing online where do the games take place?”. De [A] geeft als antwoord op deze vraag – zakelijk weergegeven – dat wereldwijd het spel op de computers op Isle of Man gespeeld wordt, waarbij servers vanuit alle hoeken van de wereld data-input geven aan de centrale server op Isle of Man. Eiser heeft dit niet weersproken.

21. Verweerder heeft verder gesteld dat als spelers wereldwijd tegen elkaar spelen zij gebruikmaken van dezelfde spelregels van het betrokken pokerspel welke spelregels centraal worden bepaald vanuit het kantoor van de [A] op Isle of Man. Verder heeft verweerder onweersproken gesteld dat indien tegen het einde van een spel de situatie zich voordoet dat tussen de resterende spelers een deal wordt gesloten waarbij het prijzengeld tussen hen wordt verdeeld, dit gebeurt door een vanuit de [A] centraal aangesteld staflid van [AA] .

22. Eiser heeft feiten en omstandigheden aangevoerd op grond waarvan de rechtbank aanneemt dat de op Malta gevestigde rechtspersoon [E] voor eiser de aanbieder is geweest van het door eiser via de website www. [AA] .eu gespeelde internetpokerspel. Eiser heeft daarmee echter nog niet aannemelijk gemaakt dat deze aanbieder ook de houder is van het spel.

23. Dat [E] een rol speelt bij de organisatie van het door eiser gespeelde spel, maakt nog niet dat [E] ook als houder van het spel kan worden beschouwd. Vereist is immers dat [E] zeggenschap heeft. Eiser heeft niet aangetoond dat [E] zeggenschap heeft over de onder punt 17 genoemde factoren die de rechtbank in casu met name van belang acht voor het zijn van houder van het spel. In de periode van belang kon [E] op Malta niet als autonoom houder van het aangeboden spel functioneren. Dat [E] ten behoeve van de uitvoering van haar werkzaamheden, die dienstig zijn aan de [A] , een vergunning behoeft en zodoende onder toezicht staat van de autoriteiten te Malta maakt nog niet dat [E] ook zeggenschap heeft over het aangeboden internetspel.

24. Het door eiser overgelegde memorandum d.d. 17 juli 2018 van [E] kan naar het oordeel van de rechtbank niet dienen ter onderbouwing van het standpunt van eiser. Het memorandum is opgesteld twee jaar na de periode van belang. Uit het memorandum blijkt niet dat de daarin opgenoemde punten ook aan de orde waren in de periode maart-mei 2016.

25. Het beroep dat eiser doet op analoge werking van de Memorie van Toelichting kan in het licht van de uitspraak van de Hoge Raad van 16 maart 2018 naar het oordeel van de rechtbank reeds niet slagen omdat het moet gaan om een organisator die zeggenschap heeft over het spel. [E] heeft naar het oordeel van de rechtbank geen zeggenschap over het spel en kan daarmee niet worden beschouwd als organisator in de zin van de door eiser aangehaalde passage uit de Memorie van Toelichting.

26. Aan de hand van al het voorafgaande is de rechtbank van oordeel dat eiser niet aannemelijk heeft gemaakt dat de houder van het door hem gespeelde spel in de periode van maart-mei 2016 binnen de Europese Unie was gevestigd. Eiser heeft niet voldaan aan zijn bewijslast. Eiser komt derhalve geen beroep toe op artikel 56 van het VWEU.

27. Gelet op het vorenoverwogene dienen de beroepen ongegrond te worden verklaard.

28. Eiser verzoekt om een immateriële schadevergoeding omdat de redelijke termijn is overschreden. Verweerder heeft ter zake van dit verzoek geen standpunt ingenomen.

29. Bij de beoordeling van de vraag of de redelijke termijn is overschreden, moet worden aangesloten bij de uitgangspunten als neergelegd in het arrest van de Hoge Raad van 22 april 2005, nr. 37984, ECLI:NL:HR:2005:AO9006. Voor een uitspraak in eerste aanleg heeft te gelden dat deze niet binnen een redelijke termijn is geschied indien de rechtbank niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak heeft gedaan, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden. De termijn vangt in beginsel aan op het moment waarop verweerder het (gemotiveerde) bezwaarschrift ontvangt. Indien de redelijke termijn is overschreden dient als uitgangspunt voor de schadevergoeding een tarief te worden gehanteerd van € 500 per half jaar dat die termijn is overschreden, waarbij ter bepaling van de totale vergoeding de geconstateerde overschrijding naar boven wordt afgerond.

30. De rechtbank dient zich als voorvraag te buigen over de vraag of sprake is van samenhangende zaken. In het overzichtsarrest van de Hoge Raad van 19 februari 2016,

nr. 14/03907, ECLI:NL:HR:2016:252, is daartoe het volgende overwogen:

31. De rechtbank is van oordeel dat de procedures met betrekking tot de op aangifte voldane kansspelbelasting over de maanden maart, april en mei 2016 als samenhangende zaken moeten worden beschouwd, zowel in de bezwaarfase als in de beroepsfase. In een geval als het onderhavige waarin meerdere zaken van één eiser die betrekking hebben op hetzelfde onderwerp gezamenlijk zijn behandeld, is de rechtbank van oordeel dat voor de procedures kan worden volstaan met de toekenning van een schadevergoeding van éénmaal € 500 per half jaar. Niet aannemelijk is dat eiser zo veel meer spanning en frustratie heeft ondervonden, omdat sprake is van meerdere tijdvakken, dat daarmee een hogere vergoeding dan € 500 per half jaar gerechtvaardigd is.

32. De bezwaren van eiser tegen de voldoening op aangifte over de maanden maart, april en mei 2016 zijn op 24 april, 6 mei en 15 juni 2016 door verweerder ontvangen. Het bezwaar van 24 april 2016 is daarmee het eerst aangewende rechtsmiddel. Met dagtekening 30 september 2016 heeft verweerder uitspraken op bezwaar gedaan. De beroepschriften daartegen zijn op 14 november 2016 door de rechtbank ontvangen. De rechtbank doet op 15 oktober 2018 uitspraak.

33. In dit geval is de redelijk te achten termijn van twee jaar overschreden. Vanaf de aanvang van de bezwaarfase tot aan de uitspraak van de rechtbank zijn (afgerond) twee jaar en zes maanden verstreken.

34. Dat rechtvaardigt een schadevergoeding van één maal € 500. Alleen de periode vanaf de uitspraak op bezwaar kan worden toegerekend aan de beroepsfase. De rechtbank heeft het aan haar toe te rekenen deel van de redelijke termijn van anderhalf jaar (afgerond) met zes maanden overschreden. Verweerder heeft het aan hem toe te rekenen deel van de redelijke termijn van een half jaar niet overschreden. De Staat (de minister voor Rechtsbescherming) dient daarom een immateriële schadevergoeding van € 500 te betalen.

35. Nu de rechtbank een immateriële schadevergoeding aan eiser heeft toegekend vanwege overschrijding van de redelijke termijn ziet de rechtbank aanleiding voor een vergoeding van de door eiser gemaakte proceskosten. Nu de overschrijding van de redelijke termijn volledig is toe te rekenen aan de rechtbank zal de vergoeding van de proceskosten moeten plaatsvinden door de Staat (de minister voor Rechtsbescherming) (vgl. Hoge Raad 19 februari 2016, nr. 14/03907, ECLI:NL:HR:2016:252). Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 501 (1 punt voor het indienen van een beroepschrift en

1. punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 501 en een factor 0,5 voor het gewicht van de zaak nu de Staat slechts wordt veroordeeld in de proceskosten van eiser omdat aan hem een vergoeding voor immateriële schade wordt toegekend (vgl. Hoge Raad 20 maart 2015, nr. 14/01332, ECLI:NL:HR:2015:660) en een factor 1 wegens samenhang (minder dan 4 zaken)). Voor een vergoeding van de in bezwaar gemaakte proceskosten bestaat geen aanleiding, aangezien de uitspraken op bezwaar volledig in stand zijn gebleven (vgl. eveneens Hoge Raad 20 maart 2015).

36. De rechtbank ziet voorts aanleiding de Staat (de minister voor Rechtsbescherming) op te dragen het door eiser betaalde griffierecht van € 46 te vergoeden.