Rechtbank Noord-Holland, 16-11-2018, ECLI:NL:RBNHO:2018:9865, AWB - 17 _ 581

Zittingsplaats Haarlem

Bestuursrecht

zaaknummer: HAA 17/581

uitspraak van de meervoudige kamer van 16 november 2018 in de zaak tussen

[X] B.V. (voorheen [A BEDRIJF] B.V.), gevestigd te [Z] , eiseres

(gemachtigde: prof. mr. O.C.R. Marres),

en

de inspecteur van de Belastingdienst, kantoor Breda, verweerder.

Procesverloop

Verweerder heeft aan eiseres voor het boekjaar 2010/2011 een aanslag vennootschapsbelasting (hierna: Vpb) opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 15.370.671. Hierbij is een verlies verrekend ten bedrage van € nihil (hierna: de verliesverrekeningsbeschikking).

Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar de aanslag en de verliesverrekeningsbeschikking gehandhaafd.

Eiseres heeft daartegen beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Eiseres heeft, na daartoe door de rechtbank in de gelegenheid te zijn gesteld, schriftelijk gerepliceerd, waarna verweerder schriftelijk heeft gedupliceerd.

Partijen hebben vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn telkens in afschrift verstrekt aan de wederpartij.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 1 juni 2018 te Haarlem. Namens eiseres zijn verschenen prof. mr. O.C.R. Marres en drs. [A] RA, bijgestaan door [B] , [C] en [D] . Namens verweerder zijn verschenen drs. S.M. Maas, drs. A.J.C. Havermans RA, drs. I.J.P.L.M. Govaerts RA, drs. P.J.J.M. Peeters en drs. G.W.N.A. Castelijns.

Overwegingen

Feiten

De commanditaire vennoten van de bovengenoemde LPs zijn de investeerders. De beherend vennoot van bovengenoemde LPs is [H BEDRIJF] , een op Jersey gevestigde vennootschap. [H BEDRIJF] houdt geen belang in de LPs. De enig aandeelhouder van [H BEDRIJF] is [I BEDRIJF] Limited, een eveneens op Jersey gevestigde vennootschap.

De commanditaire vennoten van de bovengenoemde LPs zijn de investeerders. De beherend vennoot van bovengenoemde LPs is [J BEDRIJF] Limited, een op Jersey gevestigde vennootschap. [J BEDRIJF] Limited houdt geen belang in de LPs. De enig aandeelhouder van [J BEDRIJF] Limited is bovengenoemde [I BEDRIJF] Limited.

In paragraaf 26 van de Senior Facilities Agreement zijn de zogenoemde Financial Convenants opgenomen. Hierin zijn ratio’s opgenomen waaraan eiseres moet blijven voldoen om te voorkomen dat de financiering door de banken wordt opgeëist. Het gaat onder andere om de leverage ratio (schuld ten opzichte van de EBITDA) en de interest coverage ratio (de EBITDA ten opzichte van interest). De aandeelhouderslening en de daarover berekende rentebedragen maken voor het bankenconsortium geen deel uit van de berekening van de ratio’s uit de Financial Convenants.

In paragraaf 28.2 van de Senior Facilities Agreement is geregeld dat, indien niet voldaan wordt aan de ratio’s uit de Financial Convenants (hierna ook: het financieel convenant), de verplichting bestaat voor de aandeelhouders om binnen 15 werkdagen na de dag waarop de ‘Quarterly Financial Statements’ voor het betreffende kwartaal moeten worden verstrekt, eiseres te voorzien van extra financiële middelen. Het niet voldoen kan leiden tot het opeisen van de aandelen door het bankensyndicaat.

“1.2. Acquisitie [T BEDRIJF] Group 15 oktober 2010

1.2.1. Strategie private equity algemeen

[T BEDRIJF] Group was eigendom van de fondsen die werden geadviseerd door het private equity bedrijf [E BEDRIJF] en wordt in 2010 verkocht aan de fondsen die geadviseerd worden door het private equity bedrijf [F BEDRIJF] . Voordat in dit hoofdstuk de acquisitie wordt beschreven, is eerst getracht in algemene zin te beschrijven wat de strategie is van private equity bedrijven en hun fondsen.

• Private equity bedrijven adviseren en managen fondsen waarin derde partijen bijeen zijn gebracht om investeringen te doen in ondernemingen, zoals [T BEDRIJF] Group, met als doel om door middel van uiteindelijke verkoop danwel beursnotering van deze ondernemingen een rendement voor de investeerders in de fondsen te behalen. Per fonds vinden meerdere investeringen plaats. Het rendement van een fonds wordt bepaald door het rendement van alle investeringen van dat fonds. De looptijd van een individuele investering is in het algemeen 5 tot 10 jaar.

• De financiële middelen van de fondsen zijn afkomstig van investeerders zoals institutionele beleggers, etc. en managers/aandeelhouders van het private equity bedrijf.

• Institutionele beleggers zijn bereid om een deel van hun beleggingsportefeuilles te investeren in private equity fondsen zoals de fondsen die worden geadviseerd en gemanaged door [F BEDRIJF] . Zij zijn hiertoe bereid omdat gebleken is dat deze bedrijven in staat zijn om relatief hoge return on investments te realiseren voor hun investeerders en omdat het past binnen de investeringsstrategie van deze institutionele beleggers.

• Bij het bepalen van de koopsom van een onderneming zullen private equity bedrijven vaak een multiple keer de EBITDA gebruiken. In het geval van [T BEDRIJF] Group was de multiple 9,3. De multiple is voornamelijk afhankelijk van externe factoren als economische ontwikkelingen, branchekenmerken, rentestanden, etc. en van onderhandelingen tussen kopende en verkopende partijen.

• De financiering van de koopsom geschiedt door het aantrekken van nieuwe externe financieringen en door vermogen dat via de private equity fondsen wordt ingebracht.

• Gedurende de bezitsperiode tracht een private equity bedrijf onder andere de EBITDA te optimaliseren door enerzijds de gekochte onderneming te sturen op het optimaliseren van de EBITDA (in plaats van bijvoorbeeld op winst na belastingen of EBIT) en anderzijds door middel externe acquisities. Externe acquisities vergroten direct de EBITDA, omdat de kosten van financiering van de acquisitie en de amortisatie van goodwill niet in mindering komen op de gekochte EBITDA.

• Het management van de gekochte onderneming wordt vaak een aandelenbelang in de onderneming aangeboden, zodat het management van de onderneming ook een incentive heeft om actief deel te nemen aan de waardecreatie van de onderneming. Het management dient hiervoor een investering te doen waardoor deze ook daadwerkelijk risico lopen over de investering.

• Bij verkoop van de onderneming bestaat de koopsom weer uit een multiple keer de EBITDA, tenzij er bijvoorbeeld sprake is van een beursnotering. Uit de verkoopsom dienen in eerste instantie de resterende externe leningen te worden afgelost.

• Het rendement uit de investering in een onderneming is afhankelijk van de verschillen tussen de multiple van aankoop en verkoop, de EBITDA bij aankoop en verkoop en de hoogte van de af te lossen externe financiering.

• Het rendement dat resteert na aflossing van de externe leningen vloeit terug naar de private equity fondsen en de participerende managers, hetzij in de vorm van betalingen op de SHL hetzij in de vorm van uitkeringen op aandelen. Hierbij geldt in zijn algemeenheid dat hoe lager de bij verkoop resterende externe leningen zijn hoe meer er terug kan vloeien naar de fondsen en de participeren[de] managers.

• Via een watervalberekening wordt het rendement door het private equity bedrijf verdeeld over de verschillende investeerders en participerende managers. De investeerders ontvangen uit dit rendement in eerste instantie de inleg terug en vervolgens een eerste rendement over deze inleg berekend op basis van een hurdle rate. Het daarna resterende rendement wordt via verdeelsleutels verdeeld over alle investeerders en participerende managers.

In het vervolg van deze notitie zullen alle partijen die investeren in [T BEDRIJF] Group via de fondsen, die worden geadviseerd en gemanaged door [F BEDRIJF] , worden aangeduid met investeerders. Voor de samenstelling van deze groep wordt verwezen naar paragraaf 1.5.

1.2.2. Positie van de investeerders

De financiële middelen waarover private equity bedrijven beschikken om te investeren in bedrijven als [T BEDRIJF] Group zijn voornamelijk afkomstig van externe investeerders. Een relatief beperkt deel wordt ingebracht door managers. Voor meer informatie over de samenstelling van de belanghebbenden bij de investering in [T BEDRIJF] Group, zie paragraaf 1.5. De investeerders hebben hun investeringsbeslissingen genomen op basis van rendementsverwachtingen. Het geïnvesteerde bedrag plus de daarmee behaalde winst dient terug te vloeien naar de investeerders.

Voor het vervolg van dit rapport is het relevant om meer inzicht te verkrijgen in de positie van een individuele investeerder. Hierna volgt de beschrijving van de positie van één van de investeerders die meedeelt in het rendement van de investering in [T BEDRIJF] Group. Het betreft LACERS, Los Angeles City Employees’ Retirement System, een pensioenfonds van de stad Los Angeles. De informatie is afkomstig uit een Board Report van 22 april 2008 van LACERS waarin de aanbeveling om USD 20 mln. te investeren in [G BEDRIJF ] L.P. is opgenomen.

(vindplaats: https://www.lacers.org/aboutlacers/board/BoardDocs/2008/20080422%20Board/IV-B.pdf, zie bijlage 2)

LACERS staat voor de keuze om USD 20 mln. te investeren in een fonds van [F BEDRIJF] , nI. [G BEDRIJF ] L.P. Uit de informatie volgt dat LACERS zich laat informeren door consultants van [V BEDRIJF] . [F BEDRIJF] zoekt investeerders voor [G BEDRIJF ] L.P.om een kapitaal van € 11 mld. te verzamelen. Met dit kapitaal zal het fonds leveraged buyout investments tot stand brengen. Men beoogt met dit fonds 20 tot 30 investeringen te kunnen doen met een vermogensbeslag van elk tussen € 250 en € 600 mln.

Het fonds van [F BEDRIJF] zal in beginsel een termijn van 10 jaar kennen. De minimum inleg bedraagt in beginsel € 20 mln. De General Partner [F BEDRIJF] zal zich voor 15 procent van de totale inleg committeren aan het fonds. De management fee bedraagt gedurende de investeringsperiode 1,5 procent van de uitstaande investeringen.

Het resultaat (“Distribution of Profits and Losses”) van het fonds is afhankelijk van het rendement op alle investeringen van het fonds. Dit resultaat zal als volgt worden verdeeld:

- Iedere Limited partner/investeerder[s] ontvangt 100 procent van het resultaat tot aan het maximum van de inleg plus een betaling van het preferred return van 8 procent op de inleg;

- vervolgens ontvangt de General Partner het gehele dan resterende rendement tot maximaal het geïnvesteerde bedrag en

- vervolgens wordt het gehele dan resterende rendement voor 80 procent toegerekend aan de limited partners/investeerders en voor 20 procent aan de General Partner

De investeringen van Limited partners zoals LACERS in het fonds van [F BEDRIJF] vormen beleggingen als onderdeel van een totale beleggingsportefeuille. Deze investeringen hebben geen enkel kenmerk van een lening, zoals terugbetalingsverplichting, periodieke rentebetalingen, zekerheden, verhaalbaarheid, etc.

1.2.3. Overname [T BEDRIJF] Group

Op 15 oktober 2010 koopt [F BEDRIJF] [T BEDRIJF] Group via de overnameholding [M BEDRIJF] B.V. Aan de transactie ligt ten grondslag de Agreement for the sale and purchase of the share capital of [N BEDRIJF] B.V. d.d. 7 augustus 2010.

Voorafgaand aan de overname meldt [W BEDRIJF] S.A. op 7 september 2010 bij de Europese Commissie de voorgenomen overname van [T BEDRIJF] Group waardoor de volledige zeggenschap (“control”) in de onderneming wordt verkregen. [W BEDRIJF] S.A. is de Luxémburgse topholding van [F BEDRIJF] . In de melding wordt verwezen naar de sale and purchase agreement van 7 augustus 2010. De overname zal geschieden via de fondsen die gezamenlijk worden aangeduid als [C BEDRIJF] en [F BEDRIJF] [D BEDRIJF] . In de melding is toegelicht dat volgens de shareholders agreement [T BEDRIJF] Group bestuurd zal worden door een board of directors die altijd voor een meerderheid zal bestaan uit directeuren van of gerelateerd aan [F BEDRIJF] . Tevens hebben de [F BEDRIJF] fondsen als aandeelhouders bepaalde vetorechten. Als gevolg van de meerderheid in de directie en de vetorechten hebben [C BEDRIJF] en [F BEDRIJF] [D BEDRIJF] de volledige zeggenschap over [T BEDRIJF] Group. Op 12 oktober 2010 verklaart de Europese Commissie geen bezwaar te hebben tegen de overname.

Vervolgens koopt op 15 oktober 2010 [M BEDRIJF] B.V. de aandelen [N BEDRIJF] B.V. van de fondsen die werden geadviseerd en gemanaged door het Britse private equity huis [E BEDRIJF] en verkrijgt het daarmee [T BEDRIJF] Group. Uit het document ‘ [T BEDRIJF] Acquisition’ ontvangen van [U BEDRIJF] op 6 juni 2013 volgt:

“ [F BEDRIJF] acquired [T BEDRIJF] in October 2010 at a valuation of €1,270m, equivalent to 9.3x EBITDA. Including transaction costs the total required funding for the acquisition was €1,326m.”

(…)

1.3.2. Adviesaanvraag ondernemingsraad

(…)

Uit de stukken omtrent de adviesaanvraag aan de ondernemingsraad volgt dat de totale financiering bestaat uit “bedragen die geleend worden onder de Nieuwe Kredietfaciliteiten en het nieuwe door [F BEDRIJF] fondsen verschafte aandelenvermogen.” De adviesaanvraag blijft beperkt tot de herfinanciering van de voor overname bestaande kredietfaciliteiten door de nieuwe externe financiering/ Nieuwe Kredietfaciliteiten van € 640 mln. Het management vraagt aan de OR geen advies omtrent “het nieuwe door [F BEDRIJF] fondsen verschafte aandelenvermogen.”

In de Comments van 11 april 2015 is de volgende aanvulling op deze alinea opgenomen: “Voor de volledigheid wordt opgemerkt dat op basis artikel 25, lid 3 van de Wet op de Ondernemingsraad de ondernemer (i.e. management) een overzicht dient te verstrekken van de beweegredenen voor het besluit, alsmede de van de gevolgen die het besluit heeft voor de in de onderneming werkzame personen en de naar aanleiding daarvan voorgenomen maatregelen. Er bestaat derhalve geen wettelijke verplichting om advies te vragen aan de OR inzake het door [F BEDRIJF] fondsen aandelenvermogen dan wel aandeelhoudersleningen.”

Deze opmerking dient waarschijnlijk zo te worden begrepen dat het ontbreken van een wettelijke verplichting om advies aan te vragen aan de OR voor door [F BEDRIJF] fondsen verschafte aandelenvermogen danwel aandeelhoudersleningen niet de conclusie tot gevolg kan hebben dat dit aandelenvermogen en de aandeelhoudersleningen dan geen vreemd vermogen zou kunnen zijn. Overigens vermeldt de adviesaanvraag alleen aandelenvermogen en niet ook de aandeelhoudersleningen.

In de adviesaanvraag zijn onder andere de volgende gevolgen van de herfinanciering opgesomd:

5.3 Het management is ervan overtuigd dat de Nieuwe Kredietfaciliteiten aantrekkelijk zijn voor de [T BEDRIJF] omdat:

• de totale schuldenlast van de Groep afneemt;

• de herfinanciering leidt tot een verlenging van de looptijd van de kredietfaciliteiten van de [T BEDRIJF] (van 2012/ 2013 tot 2016/ 2017), waarmee enig herfinanciering[s]risico voor de nabije toekomst is weggenomen;

• er meer flexibiliteit bestaat onder de nieuwe financiële convenanten dan onder de huidige;

• de Werkkapitaal Faciliteit en de Overname Faciliteit zullen toenemen, wat [T BEDRIJF] meer mogelijkheden geeft om te groeien.

Met name relevant is de opmerking dat de totale schuldenlast van de Groep afneemt. Deze conclusie kan niet worden getrokken indien de SHL als onderdeel van de totale schuldenlast worden aangemerkt.

In het verslag van de bespreking van de adviesaanvraag d.d. 9 augustus 2010 is het volgende opgenomen:

Adviesaanvraag inhoudelijk

Deze wordt doorgenomen.

[F BEDRIJF] heeft 130 miljoen euro geïnvesteerd in lopende bedrijven. Komende 2 jaar wil men 300 miljoen investeren in het kopen van bedrijven. Zij nemen 72% van de Group over; [E BEDRIJF] blijft met 11% meedoen en verder zit 17% in heatmanagement.

Destijds is het genoemd, maar niet formeel vastgelegd, dat alle mensen die in de bedrijven werkte in een Stichting ondergebracht. Deze mensen ontvangen bij verkoop, indien in dienst maart 2005 een bonus vergoeding Komende tijd zal gekeken worden hoe de verdeling zal zijn. [F BEDRIJF] zal hetzelfde doen. Ook zij zullen over 5 jaar op zoek gaan naar een nieuwe investeerder. Op het moment is het gunstig omdat we tegen een herfinanciering aanzaten. waardoor we een “soort van stop” hebben. Voor alle bedrijven is het prettig om de financieringstermijnen te verlengen?/verlagen.

[F BEDRIJF] zit over de gehele wereld en hebben vestigingen in heel Europa. Nederland heeft te maken met een lokale vestiging.

De herfinanciering is eigenlijk een technisch verhaal. Men stopt geld in een bedrijf en trekken geld uit banken.

[E] is op dit moment bezig met acquisitie. Verder wordt niet uitgesloten dat [F BEDRIJF] in één keer een groot bedrijf koopt, waardoor we meer flexibel worden.

Gevolgen:

de verwachting is groei te realiseren, wat bij normale omstandigheden positieve gevolgen heeft. We moeten het zo omschrijven.

Het verzoek van [E] is om geen spijkers op laag water te zoeken. Waardeer dat dit zo gedaan wordt. In het meedelen in de opbrengsten die de Stichting middels verkoop zal men te maken krijgen met diverse landen en allerlei wetten.

NB. “ [E] ” is de manager [E] , die de aanvraag tijdens de bijeenkomst heeft toegelicht.

Uit de passage volgt onder andere dat [F BEDRIJF] het voornemen heeft om over 5 jaar op zoek te gaan naar een nieuwe investeerder. Verder is de verwachting groei te realiseren. Omtrent de herfinanciering is in het verslag de kernachtige opmerking opgenomen: “De herfinanciering is eigenlijk een technisch verhaal. Men stopt geld in een bedrijf en trekken geld uit banken.”

Op 13 augustus 2010 volgt een positief advies van de ondernemingsraad bij de adviesaanvraag.

Conclusie

In de correspondentie met de Ondernemingsraad over de adviesaanvraag bij de nieuwe kredietfaciliteiten wordt onderscheid gemaakt tussen externe financieringen in de vorm van nieuwe kredietfaciliteiten en door [F BEDRIJF] fondsen te verschaffen aandelenvermogen. De SHL wordt nergens (noch in de opsomming van “De Nieuwe Kredietfaciliteiten” noch elders) afzonderlijk genoemd en zal derhalve in deze tweedeling behoren tot de categorie aandelenvermogen.

Daarnaast wordt in de adviesaanvraag geconcludeerd dat de schuldenlast van de groep afneemt door de nieuwe financiering. Deze conclusie kan alleen worden getrokken als de SHL niet gerekend wordt tot de schuldenlast van de groep.

(…)

1.3.5. Shareholders loan € 634.855.232

1.3.5.1. Leenvoorwaarden SHL

Naast de bankfinanciering van € 640 mln, brengen [F BEDRIJF] en managers het overige deel van het benodigde kapitaal in voorafgaand aan de a[c]quisitie. Deze investering bedraagt € 686.338.750 en bereikt [T BEDRIJF] Group via een structuur van fondsen, limited partnerships en een Luxemburgse vennootschap [B BEDRIJF] Sarl. (zie de paragrafen 1.4. en 1.5.). Na verrekening van de equity fees van € 7 mln, en extra liquide middelen van ongeveer € 1,5 mln. in [B BEDRIJF] Sarl. rest voor de [T BEDRIJF] Group een beschikbaar totaalbedrag van € 677.857.643. Dit bedrag wordt vervolgens door diverse vennootschapen in de [T BEDRIJF] Group aangewend (zie paragraaf 1.5. en verder de beschrijving van de verschillende vennootschappen).

Het totaalbedrag van € 677.857.643 wordt door aandeelhouder [B BEDRIJF] Sarl. gedeeltelijk gestort als kapitaal in [A BEDRIJF] B.V. (€ 43.000.000) en gedeeltelijk geleend aan [A BEDRIJF] B.V. (€ 634.857.643) in de vorm van een SHL. Tijdens het onderzoek is gevraagd naar de redenen van de verdeling van de totale financiering van €677.857.643 in kapitaal en in de SHL. In de mail van 10 april 2014 van de adviseurs van [U BEDRIJF] is het volgende antwoord op deze vraag opgenomen:

“Shareholder debt is used to create optimal flexibility in respect of future cash repatriation and re-financing scenarios. Cash repatriation or re-financing of shareholder debt are not restricted by capital protection rules, so that cash trapped as a result of the distributable reserves position of the group can be limited or even avoided. Further, the shareholder debt provides for an attractive fixed rate on invested funds for the institutional investors in the [F BEDRIJF] funds. Taking this and the flexibility into account resulted in the desire to maximum leverage the group that ultimately resulted in €43m equity and €685m shareholder debt.”

Uit het antwoord volgt dat de verdeling van de totale investering in kapitaal en SHL tot stand is gekomen vanwege de belangen van de investeerders in de [F BEDRIJF] -fondsen, namelijk het creëren van een optimale flexibiliteit met het oog op het repatriëren van de toekomstige liquide middelen. Uit het antwoord volgt niet dat rekening is gehouden met de zakelijke belangen van de inlenende [T BEDRIJF] Group, zoals een gezonde vermogenspositie, winststreven (na rentelasten) en continuïteit van de onderneming. In de Comments van 11 april 2015 is deze constatering genuanceerd door te wijzen op het feit dat de SHL “is vormgegeven als bullet loan met en PIK rente.” Hiermee wordt bedoeld dat betalingen uit hoofde van de SHL eerst zullen plaatsvinden op vervaldatum of bij eerdere terugbetaling van de SHL.

Aan de SHL liggen de leenvoorwaarden uit de overeenkomst (Intercompany Loan Agreement 1) van 14 oktober 2010 ten grondslag. Het betreft een overeenkomst tussen aandeelhouder [B BEDRIJF] Sarl. en deelneming [A BEDRIJF] B.V. Op het niveau van de fiscale eenheid is dit de overeenkomst op grond waarvan rentelasten in mindering worden gebracht van de fiscale winst. (…)

In de voorwaarden van de SHL is opgenomen dat [B BEDRIJF] Sarl. de financiële middelen uit de door haar uitgegeven preferred equity certificates beschikbaar wenst te stellen aan [A BEDRIJF] B.V. met als doel deze vervolgens beschikbaar te stellen aan [M BEDRIJF] B.V. in verband met de overname van de [T BEDRIJF] Group. Tevens is als uitgangspunt vastgesteld dat beide partijen gehouden zijn aan de voorwaarden van de lntercreditor Agreement. (…).

De SHL-overeenkomst is 8 pagina’s groot. De belangrijkste contractuele voorwaarden zijn:

1. De hoofdsom bedraagt € 634.855.232;

2. Alle bedragen die verschuldigd zijn op grond van de voorwaarden betreffen Subordinated Liabilities, zoals gedefinieerd in de Intercreditor Agreement, hetgeen betekent dat deze bedragen zijn achtergesteld ten opzichte van de banklening en dat de SHL en de rentelasten niet meewegen in de ratio’s van het financieel convenant;

3. De hoofdsom wordt op 14 oktober 2010 beschikbaar gesteld;

4. De verschuldigde rente wordt berekend op 15,216 procent op jaarbasis;

5. De rente dient te worden betaald op 31 maart van elk jaar tenzij de lener besluit de rente niet te betalen. In dat geval zal de niet betaalde rente deel uitmaken van het rentedragende uitstaande saldo. Deze beslissing kan alleen door de lener worden genomen;

6. Terugbetaling van de SHL geschiedt uiterlijk na 10 jaar, of eerder op vrijwillige basis of op verzoek van de geldverstrekker;

7. Ten aanzien van de opeisbaarheid vermeldt de leenovereenkomst dat terugbetaling van de lening dient plaats te vinden op verzoek van de geldverstrekker binnen 14 dagen nadat de schuldenaar daarvan is verwittigd;

8. De SHL-faciliteit bestaat uit 8 tranches van € 100 mln, elk geletterd A tot en met H. Deze tranches zijn onderling onderhevig aan een ranking en achterstelling, waarbij tranche A gaat voor B, etc.;

9. De SHL-voorwaarden zijn onderworpen aan de voorwaarden uit de Intercreditor Agreement. Bij eventuele inconsistentie tussen de SHL-voorwaarden en de Intercreditor Agreement zal de Intercreditor Agreement prevaleren.

De voorwaarden bevatten geen bepalingen ten aanzien zekerheidstellingen, e.d. anders dan de onderworpenheid aan de Intercreditor Agreement. In de Intercreditor Agreement is de zekerheidstelling in detail bepaald. Hieruit volgt dat er geen enkele zekerheidstelling overeen is gekomen ten aanzien van de SHL.

Het bedrag van de hoofdsom in de leenvoorwaarden (€ 634.855.232) wijkt af van het bedrag uit de administratie (€ 634.857.643). Dit verschil is niet verder uitgezocht.

1.3.5.2. Positie van de SHL

Tijdens het onderzoek is getracht om meer inzicht te krijgen in de economische realiteit van de SHL. De reden is de grote invloed van de hoofdsom en de omvangrijke rentelasten van de SHL op het vermogen en resultaat van [T BEDRIJF] Group en uiteindelijk op de fiscale vermogens en winsten van fiscale eenheid [A BEDRIJF] B.V. Via de volgende elementen en invalshoeken worden de verschillende aspecten van de SHL beschreven:

A. Bullet loan

B. Doel investering

C. Terugbetalingsverplichting

D. Opeisbaarheid

E. Rentepercentage

F. Prognoses en verkoopscenario op basis van Bank Base Case 2010

G. Invloed op vermogen en resultaat [T BEDRIJF] Group

H. Cash events en verkoopscenario’s

I. Financiële ratio’s

J. Positie van de inlener

K. Positie van de geldverstrekker