Rechtbank Noord-Holland, 15-02-2019, ECLI:NL:RBNHO:2019:1054, AWB - 16 _ 5473

3.3.2.

Ingeval bij een geldlening tussen gelieerde partijen de rente niet in overeenstemming met het ‘at arm's length’ beginsel is vastgesteld, zal voor de fiscale winstberekening moeten worden uitgegaan van een rente die wel aan dit criterium voldoet. Daarbij zal – behoudens het rentepercentage – uitgegaan moeten worden van hetgeen partijen zijn overeengekomen (zoals met betrekking tot zekerheden en de looptijd van de lening). Met dat uitgangspunt strookt niet dat de rente zodanig wordt aangepast dat de geldlening in wezen winstdelend zou worden. Dan zou het karakter van hetgeen partijen zijn overeengekomen worden aangetast.

3.3.3.

Indien met inachtneming van het hiervoor in 3.3.2 overwogene geen rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken aan de met de vennootschap gelieerde partij, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden, moet worden verondersteld dat bij die verstrekking door de vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat deze derde niet zou hebben genomen. Alsdan moet – behoudens bijzondere omstandigheden – ervan worden uitgegaan dat de betrokken vennootschap dit risico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van de met haar gelieerde vennootschap in de hoedanigheid van aandeelhouder dan wel dochtervennootschap te dienen. Dit brengt mee dat een eventueel verlies op de geldlening niet op de winst van de vennootschap in mindering kan worden gebracht (vgl. HR 9 mei 2008, nr. 43849, LJN BD1108, BNB 2008/191). Hierna zal een zodanige lening worden aangeduid als een onzakelijke lening.

3.3.4.

Er zijn argumenten voor de opvatting dat bij de vaststelling van de fiscale winst van de uitlenende concernvennootschap en de met haar gelieerde vennootschap de in aanmerking te nemen rente op een onzakelijke lening moet worden ontdaan van iedere opslag voor debiteurenrisico. Dit heeft echter als bezwaar dat de uitlenende concernvennootschap in geval zij de lening bij derden heeft gefinancierd fiscaal een structureel verlies zou lijden op de financiering van de gelieerde vennootschap. Het debiteurenrisico dat een vennootschap bij het verstrekken van een onzakelijke lening aanvaardt, is te vergelijken met het risico dat wordt gelopen door een vennootschap die zich borg stelt voor een lening die onder vergelijkbare voorwaarden rechtstreeks bij een derde is opgenomen door een met haar gelieerde vennootschap. Gelet hierop zal in geval van een onzakelijke lening de fiscale winst van de vennootschap zoveel mogelijk op dezelfde wijze moeten worden vastgesteld als wanneer zij borg zou hebben gestaan voor een door een met haar gelieerde vennootschap rechtstreeks bij een derde opgenomen lening onder vergelijkbare voorwaarden. Gelet op het hiervoor overwogene en mede om redenen van eenvoud kan als vuistregel worden gehanteerd dat de rente op de onzakelijke lening wordt gesteld op de rente die de gelieerde vennootschap zou moeten vergoeden indien zij met een borgstelling van de concernvennootschap onder overigens gelijke voorwaarden van een derde zou lenen. Aldus wordt tevens voorkomen dat er met betrekking tot de rentelast verschil ontstaat in het resultaat van de gelieerde vennootschap al naar gelang onder borgstelling van een derde wordt geleend, of rechtstreeks van de concernvennootschap.

3.3.5.

Of sprake is van een onzakelijke lening dient te worden beoordeeld naar het moment van het aangaan van de lening met dien verstande dat een zakelijke lening gedurende haar looptijd ten gevolge van onzakelijk handelen van de crediteur vervolgens alsnog een onzakelijke lening kan worden. Anders dan in de literatuur die naar aanleiding van het hiervoor vermelde arrest van de Hoge Raad met nummer 43849 is verschenen wel is aangenomen, moet voor de lening als geheel worden beoordeeld of sprake is van een onzakelijke lening. Uitgangspunt voor de fiscale winstberekening vormt hetgeen partijen zijn overeengekomen en bij één debiteurenrisico. Zoals een borgstelling voor een lening die door een derde aan een gelieerde vennootschap is verstrekt in zijn geheel al dan niet in de kapitaalsfeer ligt, heeft hetzelfde te gelden voor het debiteurenrisico van een onzakelijke lening.

3.3.6.

Het bij een onzakelijke lening in de kapitaalsfeer liggende debiteurenrisico heeft in beginsel mede betrekking op het risico dat de rente over die lening niet wordt betaald. Derhalve valt ook het debiteurenrisico met betrekking tot verschuldigd gebleven rente op een onzakelijke lening in beginsel in de kapitaalsfeer. Hetzelfde geldt immers met betrekking tot de niet betaalde rente indien een vennootschap geld heeft geleend van een derde onder een borgstelling die een met haar gelieerde vennootschap in de kapitaalsfeer heeft verstrekt.”

3.5.

Opmerking verdient nog het volgende. Indien de door een aanmerkelijkbelanghouder (hierna: ab-houder) aan de vennootschap waarin hij een aanmerkelijk belang heeft verstrekte geldlening onzakelijk is als bedoeld in onderdeel 3.3 van het heden uitgesproken arrest van de Hoge Raad met nummer 08/05323, LJN BN3442, en de aanvaarding door de abhouder van het debiteurenrisico berustte op aandeelhoudersmotieven, zal een kwijtschelding van de geldlening als een informele kapitaalstorting moeten worden aangemerkt, ook indien en voor zover de vordering oninbaar is. Immers, het verlies dat de ab-houder bij de kwijtschelding lijdt, vloeit dan voort uit het door hem in zijn hoedanigheid van aandeelhouder aanvaarde debiteurenrisico. Ook voor de debiteur zal in een zodanig geval de kwijtschelding als een informele kapitaalstorting moeten worden aangemerkt. De verkrijgingsprijs in de zin van artikel 4.21 Wet IB 2001 van het aanmerkelijk belang van de ab-houder zal met het bedrag van de als informele kapitaalstorting aan te merken kwijtschelding worden verhoogd.”

21. Tussen partijen is niet in geschil dat de geldverstrekking door eiser aan de [C] civiel- en fiscaalrechtelijk als lening moet worden gekwalificeerd. Het geschil van partijen spitst zich toe op de vraag of de lening onder de voorwaarden en omstandigheden op het moment van het aangaan daarvan als onzakelijk moet worden gekwalificeerd. De bewijslast ter zake rust op verweerder.

22. Verweerder voert ter onderbouwing van zijn standpunt dat de lening als onzakelijk moet worden gekwalificeerd - samengevat - het volgende aan. Op het moment van het verstrekken van de lening, in de jaren voorafgaand daaraan en daaropvolgend was het ondernemingsvermogen van de [C] steeds negatief. Zij had omvangrijke schulden aan [B] , banken en overige crediteuren. Met ingang van 2008 is het ondernemingsvermogen positief geworden als gevolg van de kwijtschelding van schulden, niet als gevolg van het inbrengen van liquide middelen. De resultaten van de [C] waren over de jaren 2001 tot en met 2005 (met voorbijgaan aan een buitengewone bate in 2005 van € 235.000) negatief. De resultaten in de jaren nadien waren gering positief. De lening is aangewend voor het betalen van crediteuren en achterstallige belastingschulden. Dit duidt erop dat er van een positieve kasstroom geen sprake was. Op het moment van het aangaan van de lening waren er geen concrete en objectieve aanwijzingen dat de vooruitzichten in de toekomst zouden verbeteren. Om de [C] een lening te kunnen verstrekken heeft eiser hetzelfde bedrag in privé geleend van [I] B.V. Tot zekerheid heeft eiser aan [I] B.V. een recht van hypotheek op zijn privéwoning verstrekt, maar zelf heeft eiser van de [C] geen zekerheden bedongen. Gelet op de financiële positie van de [C] was deze daar ook niet meer toe in staat, aangezien op nagenoeg alle activa zekerheden waren verstrekt ten behoeve van de bank. Daarom had het voor de hand gelegen dat de rente die de [C] aan eiser verschuldigd was zou worden verhoogd met een risico-opslag, hetgeen niet is gebeurd. De overeengekomen bepalingen betreffende looptijd en aflossing zijn in de verhouding eiser / de [C] aanzienlijk soepeler dan in de verhouding [I] B.V. / eiser. Daarnaast is de lening achtergesteld ten opzichte van de bankleningen, aldus verweerder.

23. Eiser heeft een en ander onvoldoende weersproken. De rechtbank overweegt in dat verband als volgt. Uit de stukken moet worden afgeleid dat de vermogenspositie van de [C] op het moment van het aangaan van de lening negatief was. Eiser heeft niet aannemelijk gemaakt dat in de materiële activa stille reserves aanwezig waren en ook overigens heeft eiser niet aannemelijk gemaakt dat sprake was van goodwill. Het taxatierapport dat ziet op de waardering van de onroerende zaken en waarnaar eiser in dit verband verwijst, dateert van 18 september 2015. Op dat moment was het geschil tussen partijen reeds ontstaan. Het rapport maakt geen melding van een taxatie naar de toestand in 2006, terwijl daarin activa worden vermeld waarvan het bouwjaar dateert van na 2006. De omslag in de vermogenspositie in 2008 is uitsluitend toe te rekenen aan agio als gevolg van de kwijtschelding van een lening en niet aan een verandering in de prestaties van de onderneming. Niet in geschil is dat de lening door de [C] is aangewend om bestaande belastingschulden af te lossen en crediteuren te voldoen. Mede in het licht hiervan heeft eiser onvoldoende onderbouwd dat sprake was van een positieve kasstroom waaruit jaarlijks eventueel een rente inclusief risico-opslag van 11% en een aflossing van € 55.000 betaald zou kunnen worden. Eiser heeft zijn stelling dat de toekomstverwachtingen voor de [C] gunstig waren, onvoldoende concreet gemaakt. De macro-ecomische vooruitzichten zijn te algemeen om iets te kunnen zeggen over de vooruitzichten van een individueel bedrijf. Een goede wereldwijde reputatie duidt erop dat de [C] haar opdrachtgevers in het verleden naar tevredenheid heeft bediend, maar die reputatie alleen biedt geen aanknopingspunten voor de verwachting in de toekomst opdrachten te verkrijgen. Dat [J] in 2007 bereid is gebleken een kredietfaciliteit van € 1.450.000 te verstrekken, kan niet los worden gezien van het feit dat daarbij een aanzienlijke reeks zekerheden is bedongen (zie overweging 7). De omstandigheid dat derden in de jaren nadien bereid zijn gebleken de [C] via financial lease bedrijfsmiddelen ter beschikking te stellen, duidt op zichzelf evenmin op gunstige toekomstverwachtingen, aangezien die bereidheid gepaard is gegaan met zekerheden in de vorm van het voorbehouden van de eigendomsrechten op deze bedrijfsmiddelen.

24. [I] B.V. heeft op 4 augustus 2006 een lening aan eiser in privé verstrekt van € 550.000 tegen een rente van 5,95% tot zekerheid waarvan eiser in privé een recht van hypotheek heeft gevestigd. Eiser heeft dit bedrag dezelfde dag tegen dezelfde rente geleend aan de [C] . Eiser heeft geen risico-opslag en geen zekerheden bedongen en is akkoord gegaan met achterstelling van de lening bij de bestaande bankleningen. Eiser heeft met zijn betoog dat het eenvoudiger was de lening aan hem te verstrekken niet afdoende verklaard waarom [I] B.V. de lening niet rechtstreeks aan de [C] kon verstrekken. De rechtbank leidt uit de toelichting van eiser op de gang van zaken af dat hij er bewust van heeft afgezien zekerheden van de [C] te bedingen, waar hij opmerkt dat hij in deze periode al bezig was met herfinanciering van de banklening van de [C] , en dat het daarvoor niet gunstig zou zijn als alle zekerheden door de [C] al vergeven waren (zie conclusie van repliek, bladzijde 8). Gesteld dat er nog ruimte zou zijn voor de [C] om ten gunste van eiser nog een tweede recht van hypotheek te vestigen (eiser heeft dit tegenover de betwisting door verweerder niet nader onderbouwd), dan heeft eiser er kennelijk mee ingestemd om die ruimte niet aan te houden met het oog op zijn verhaalsmogelijkheden, maar met het oog op de financieringsmogelijkheden van de [C] .

25. De rechtbank acht verweerder erin geslaagd aannemelijk te maken dat geen rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken aan de [C] , onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden. Daarom moet worden verondersteld dat bij die verstrekking een debiteurenrisico wordt gelopen dat deze derde niet zou hebben genomen. Mede gelet op de toelichting van eiser op de beslissing geen zekerheden bij de [C] te bedingen, moet ervan worden uitgegaan dat eiser dit risico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van de [C] in de hoedanigheid van aandeelhouder te dienen. Aangezien de lening als onzakelijk moet worden gekwalificeerd, kan deze niet ten laste van het resultaat uit TBS worden afgewaardeerd tot nihil.

26. Bij deze stand van zaken behoeft hetgeen eiser overigens heeft aangevoerd geen bespreking meer. Het beroep zal ongegrond worden verklaard.

27. Eiser heeft verzocht om vergoeding van immateriële schade wegens overschrijding van de redelijke termijn.

28. Bij de beoordeling van de vraag of de redelijke termijn is overschreden, moet worden aangesloten bij de uitgangspunten als neergelegd in het arrest van de Hoge Raad van 22 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AO9006. Voor een uitspraak in eerste aanleg heeft te gelden dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt indien de rechtbank niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak doet, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden. De termijn vangt in beginsel aan op het moment waarop verweerder het bezwaarschrift ontvangt. Indien de redelijke termijn is overschreden, dient als uitgangspunt voor de schadevergoeding een tarief te worden gehanteerd van € 500 per half jaar dat die termijn is overschreden, waarbij ter bepaling van de totale vergoeding de geconstateerde overschrijding naar boven wordt afgerond.

29. De rechtbank zal de toerekening van de overschrijding van de redelijke termijn bepalen met inachtneming van het overzichtsarrest van de Hoge Raad van 19 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:252. Gelet op het feit dat de termijn op 20 oktober 2015 (datum binnenkomst bezwaarschrift) is aangevangen en de rechtbank uitspraak doet op 15 februari 2019, is een periode van (afgerond) drie jaar en vier maanden (40 maanden) verstreken. De redelijke termijn is derhalve overschreden met (afgerond) 16 maanden. Daarmee correspondeert een vergoeding van immateriële schade van € 1.500. Aangezien de bezwaarfase, gelet op de datum van de uitspraak op bezwaar (28 oktober 2016), (afgerond) 12 maanden heeft geduurd, is een periode van zes maanden daaraan toe te rekenen. Het restant is toe te rekenen aan de beroepsfase. Verweerder dient daarom 6/16e deel van € 1.500 te betalen (€ 562,50) en de Staat (de minister voor Rechtsbescherming) 10/16e deel (€ 937,50).

30. Uitsluitend in de omstandigheid dat eiser een vergoeding wegens immateriële schadevergoeding zal worden toegekend, ziet de rechtbank aanleiding verweerder en de Staat (de minister voor Rechtsbescherming) op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht te veroordelen in de proceskosten van het beroep, ieder bij helfte (r.o. 3.14.1 van het arrest van de Hoge Raad van 19 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:252).

31. Reeds omdat het beroep ongegrond is, is voor een integrale vergoeding van proceskosten geen aanleiding. De rechtbank stelt de door verweerder en de Staat (de minister voor Rechtsbescherming) te vergoeden proceskosten voor de beroepsfase op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op € 640 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 0,5 punt voor het indienen van de conclusie van repliek en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 512, en met een wegingsfactor van 0,5 voor het gewicht van de zaak). Het gewicht van de zaak bepaalt de rechtbank op 0,5 (licht), omdat het beroep ongegrond is en enkel een vergoeding voor immateriële schade wordt toegekend (r.o. 2.3.2 van het arrest van de Hoge Raad van 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:660).

32. Het griffierecht dient op grond van voornoemd arrest van de Hoge Raad van 19 februari 2016 eveneens bij helfte door verweerder en de Staat (de minister voor Rechtsbescherming) te worden vergoed.