Rechtbank Noord-Holland, 01-04-2019, ECLI:NL:RBNHO:2019:3117, AWB - 17 _ 3782

1. Eiseres is opgericht op 20 december 2007. Zij vervult houdster- en financieringsactiviteiten. De aandelen in eiseres werden gedurende het jaar 2013 gehouden door [A BEDRIJF] Limited (in het jaar 2013 [A BEDRIJF] Limited genoemd), gevestigd in het Verenigd Koninkrijk. Deze moedervennootschap van eiseres hield tevens de aandelen in [B BEDRIJF] BV (hoofd van een fiscale eenheid in Nederland; hierna ook aangeduid als de zustervennootschap).

2. Sinds 20 december 2007 hield eiseres 100% van de aandelen in [C BEDRIJF] GmbH (hierna: de deelneming).

3. Op 14 mei 2013 heeft eiseres haar 100%-belang in de deelneming verkocht aan [D BEDRIJF] GmbH (hierna: [D BEDRIJF] ). De verkoopprijs bedraagt in totaal € 42.000.000, waarvan € 30.000.000 direct is voldaan en het restant, € 12.000.000, schuldig is gebleven.

4. Eiseres en [D BEDRIJF] zijn voor de schuldig gebleven koopprijs ad € 12.000.000 een “Loan note instrument” overeengekomen. Als zekerheid voor deze lening is een pandrecht gevestigd op de verkochte aandelen in de deelneming.

5. Eiseres heeft in de boekjaren 2007/2008 tot en met 2010 verliezen geleden. De verliezen kwalificeren als houdsterverliezen in de zin van artikel 20, vierde lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb). Tegen de op de voet van artikel 20b, vijfde lid van de Wet Vpb gegeven verliesvaststellingsbeschikkingen is geen bezwaar gemaakt, zodat deze onherroepelijk vaststaan. De onverrekend gebleven houdsterverliezen van eiseres bedragen per 31 december 2012 in totaal USD 555.000.

6. Eiseres heeft op 31 oktober 2014 de aangifte vennootschapsbelasting voor het jaar 2013 ingediend naar een belastbaar bedrag van USD 167.000. In de aangifte is een bedrag van USD 722.000 als belastbare winst aangegeven.

7. In geschil is of eiseres de over eerdere jaren vastgestelde houdsterverliezen in 2013 kan verrekenen met haar belastbare winst van USD 722.000.

8. Eiseres beantwoordt deze vraag bevestigend en voert daartoe aan dat de over het jaar 2013 behaalde winst kan worden gekwalificeerd als houdsterwinst in de zin van artikel 20, vierde lid, Wet Vpb. Eiseres betoogt subsidiair dat tot 19 september 2014 sprake is van beleid waarop zij zich op grond van het vertrouwensbeginsel met succes kan beroepen. Meer subsidiair beroept eiseres zich op de zogenoemde per-elementbenadering van de fiscale eenheid en stelt zij zich op het standpunt dat de kwalificatie van de door haar geleden verliezen als houdsterverliezen in strijd is met het EU-recht (vrijheid van vestiging), aangezien deze verliezen niet als houdsterverliezen zouden zijn aangemerkt indien zij met de deelneming in de betreffende jaren een fiscale eenheid had kunnen vormen (beroepsgrond aangeduid als (a) kwalificatie als houdsterverliezen). Ter zitting en na heropening heeft eiseres hieraan toegevoegd dat haar resultaat in 2013 zou zijn aangemerkt als houdsterresultaat indien zij een fiscale eenheid had kunnen vormen met haar zustervennootschap [B BEDRIJF] BV dan wel haar moedervennootschap [E BEDRIJF] Limited, en dat - omdat dit (destijds) niet mogelijk is (was) - het achterwege blijven van de voorgestane verliesverrekening strijdig is met het EU-recht van vrijheid van vestiging (beroepsgrond aangeduid als (b) kwalificatie als houdsterwinst).

Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vermindering van de belastingaanslag tot een naar een belastbaar bedrag van USD 167.000.

9. Verweerder heeft het standpunt ingenomen dat geen sprake is van houdsterwinst en dat er geen beleid is waarop eiseres zich kan beroepen. Ter zake van het meer subsidiaire standpunt beroept verweerder zich (a) op de formele rechtskracht van de verliesvaststellingsbeschikkingen met betrekking tot de houdsterverliezen. Ten aanzien van het door eiseres eerst ter zitting ingenomen standpunt (b) betwist verweerder dat sprake is van houdsteractiviteiten of houdsterwinsten. Voorts stelt verweerder dat in het kader van een zogenoemde per-elementbenadering de werkzaamheden van de zustervennootschap dan wel de moedervennootschap niet aan eiseres kunnen worden toegerekend nu eiseres niet als de moedervennootschap van een fiscale eenheid kan worden aangemerkt. In dit verband stelt verweerder voorts dat – zo de rechtbank de door eiseres voorgestane per-elementbenadering voor de fiscale eenheid ‘naar boven toe’ wel mogelijk acht – geen sprake is van een nadeligere behandeling en dat – zo de rechtbank wel een nadeligere behandeling aanwezig acht – hiervoor rechtvaardigingsgronden bestaan.

Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

10. Voor het overige verwijst de rechtbank naar de gedingstukken.

11. Artikel 20, vierde lid, Wet Vpb (tekst 2013) bepaalt:

12. In de nota van wijziging bij het Belastingplan 2004 is de toets genoemd in artikel 20, vierde lid, letter a, Wet Vpb (hierna: de werkzaamhedentoets) als volgt toegelicht:

13. In vier arresten gewezen op 19 september 2014 heeft de Hoge Raad geoordeeld over de vraag of het in de houdsterverliesregeling opgenomen begrip “feitelijke werkzaamheid (…) bestaat uit het houden van deelnemingen” mede omvat werkzaamheden na de voltooiing van de liquidatie van de deelneming. De Hoge Raad heeft deze vraag als volgt beantwoord (HR 19 september 2014, nr. 13/03975, ECLI:NL:HR:2014:2682, BNB 2014/249):

14. Door de uitleg die de Hoge Raad aan de houdsterverliesverrekening heeft gegeven, worden verliezen geleden in het jaar van aanvang en beëindiging van houdsteractiviteiten, in veel gevallen niet als houdsterverlies aangemerkt, waardoor de aftrekbeperking in die gevallen niet geldt. Om die reden heeft de wetgever, als reactie op de vier arresten van de Hoge Raad van 19 september 2014, de houdsterverliesregeling gewijzigd. De wijziging – een aanpassing van het zesde lid – is per 1 januari 2016 in werking getreden. Artikel 20, zesde lid, Wet Vpb (tekst 2016) luidt daardoor als volgt:

“Indien de feitelijke werkzaamheid van een belastingplichtige gedurende een deel van het jaar uitsluitend of nagenoeg uitsluitend bestaat uit het houden van deelnemingen of het direct of indirect financieren van met hem verbonden lichamen en de belastingplichtige gedurende een ander deel van het jaar geen of nagenoeg geen werkzaamheden verricht of uitsluitend of nagenoeg uitsluitend werkzaamheden verricht in het kader van de voorbereiding of de beëindiging van werkzaamheden bestaande uit het houden van deelnemingen of het direct of indirect financieren van verbonden lichamen, wordt ook dat andere deel van het jaar voor de toepassing van het vierde lid aangemerkt als een deel van het jaar waarin de feitelijke werkzaamheid van de belastingplichtige uitsluitend of nagenoeg uitsluitend bestaat uit het houden van deelnemingen of het direct of indirect financieren van met hem verbonden lichamen. De feitelijke werkzaamheid van de belastingplichtige, bedoeld in het vierde lid, wordt in ieder geval geacht niet uitsluitend of nagenoeg uitsluitend te bestaan uit het houden van deelnemingen of het direct of indirect financieren van met hem verbonden lichamen indien ten minste 25 werknemers, berekend op basis van volledige werktijd, andere dan de genoemde werkzaamheden uitoefenen.”

15. In de wetsgeschiedenis is de wijziging als volgt toegelicht:

16. Bij de bespreking van budgettaire aspecten van de maatregel heeft de (mede)wetgever benadrukt dat de aanpassing van de regeling niet met terugwerkende kracht van toepassing is (Kamerstukken II 2014/15, 34 220, nr. 3, blz. 6):

“De maatregel op het terrein van de houdsterverliesregeling voorkomt een structurele budgettaire derving in de toekomst van € 13 miljoen per jaar. In 2015 is echter nog wel sprake van een incidentele budgettaire derving van € 30 miljoen. Dit komt omdat de aanpassing van de houdsterverliesregeling niet met terugwerkende kracht van toepassing is. Belastingplichtigen kunnen dus een verlies in de jaren voor 1 januari 2016 ter zake waarvan de verliesbeschikking nog niet is vastgesteld kwalificeren conform de uitspraak van de Hoge Raad (dus zonder de voorgestelde beperking). Dit betreft de aangiftejaren 2013 (gedeeltelijk), 2014 en 2015.”

17. Eiseres stelt zich op het standpunt dat zij aan de voorwaarden genoemd in artikel 20, vierde lid, Wet Vpb, heeft voldaan. Ter onderbouwing daarvan stelt zij dat haar tijdsbesteding in het onderhavige boekjaar voor meer dan 90%, zo niet volledig, in het teken heeft gestaan van de verkoop van de deelneming. De bestuurder van eiseres heeft in 2013 aanzienlijk veel tijd gestoken in de onderhandelingen ten behoeve van de verkoop van de deelneming, aldus eiseres, terwijl de overige activiteiten minimaal zijn en kunnen worden gezien als afronding van de verkoop van de deelneming. Na de verkoop van de deelneming zijn activiteiten verricht die kunnen worden toegerekend aan het houden van een deelneming.

18. Verweerder betwist dat aan de voorwaarden voor toepassing van de houdsterverliesregeling wordt voldaan. Hij betoogt daartoe dat, gelet op de hiervoor genoemde jurisprudentie van de Hoge Raad, eiseres niet voldoet aan het gestelde in artikel 20, vierde lid, onderdeel a, Wet Vpb. Als gevolg van de verkoop van de deelneming houdt eiseres zich niet gedurende het gehele of nagenoeg gehele jaar bezig met het houden van deelnemingen, aldus verweerder.

19. Naar het oordeel van de rechtbank is het gelijk op het eerste (primaire) geschilpunt aan verweerder. Uit het arrest BNB 2014/249 (zie onderdeel 13 hiervoor) volgt dat de periode waarin afrondende werkzaamheden plaatsvinden die verband houden met de verkoop van een deelneming, niet in aanmerking kunnen worden genomen als perioden waarin houdsterwerkzaamheden plaatsvinden. Aangezien eiseres haar deelneming op 14 mei 2013 heeft verkocht, wordt in het onderhavige boekjaar niet aan de temporele eis voldaan. Het beroep van eiseres faalt in zoverre.

20. De stelling van eiseres dat zij – vanwege de ter zake van de vervreemding van de deelneming verkregen vordering – na de verkoop van de deelneming viel onder de reikwijdte van artikel 13, zesde lid, van de Wet Vpb, kan geen verandering brengen in het oordeel dat geen sprake is van houdsterwinsten. Ervan uitgaande dat deze vordering viel onder genoemde earn-outregeling en de resultaten dienaangaande onder de deelnemingsvrijstelling vielen, impliceert dit nog niet dat voor de toepassing van artikel 20, vierde lid, van de Wet Vpb, sprake is van werkzaamheden die kwalificeren als het houden van een deelneming. Na de verkoop van de deelneming op 14 mei 2013 was eiseres geen houdster meer van de deelneming. De door eiseres voorgestane uitleg vindt geen steun in (doel en strekking van) de aan de orde zijnde wettelijke bepalingen en staat op gespannen voet met de in voormelde arresten gegeven uitleg van het begrip “feitelijke werkzaamheid (…) bestaat uit het houden van deelnemingen”.

21. Eiseres heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat verweerder tot het wijzen van bovengenoemde arresten van de Hoge Raad van 19 september 2014 een beleid voerde op grond waarvan de werkzaamheden van eiseres in het onderhavige jaar als houdsteractiviteiten zouden zijn aangemerkt. Door geen verrekening toe te staan van de houdsterverliezen handelt verweerder in strijd met het vertrouwensbeginsel. Eiseres wijst in dit verband op het hiervoor in onderdeel 15 weergegeven citaat in de nota naar aanleiding van het verslag bij de wijziging van de houdsterverliesregeling per 1 januari 2016, waarin is opgemerkt dat de regeling door de aanpassing “weer in lijn [wordt] gebracht met de sinds de invoering in 2004 gehanteerde uitleg”.

22. Het beroep op het vertrouwensbeginsel faalt. Zo genoemde opmerking tijdens de parlementaire behandeling al zou zijn gedaan door de staatssecretaris van Financiën in zijn hoedanigheid van uitvoerder van de belastingwet en niet als medewetgever, valt uit deze opmerking slechts af te leiden dat de door de Belastingdienst tot 19 september 2014 gehanteerde uitleg als gevolg van de wetswijziging van de houdsterverliesregeling (weer) zal kunnen worden toegepast. Hieruit volgt niet dat sprake is geweest van enig beleid op dit punt. Bovendien dient ervan uit te worden gegaan dat – zo voordien al sprake zou zijn geweest van enige gedragslijn – de Belastingdienst de houdsterverliesregeling na het wijzen van genoemde arresten 19 september 2014 in overeenstemming met die arresten heeft uitgevoerd. Nu de voorliggende aanslag is gedagtekend op 1 oktober 2016 en na het wijzen van genoemde arresten is opgelegd, mocht eiseres er niet op vertrouwen dat dit in haar geval anders zou zijn.

(a) kwalificatie als houdsterverliezen?

23. Eiseres stelt zich op het standpunt dat, zo zij in eerdere jaren met de deelneming een fiscale eenheid had kunnen vormen, haar verliezen in die jaren niet de kwalificatie van houdsterverliezen hadden gekregen, aangezien de deelneming een actieve vennootschap was die geen houdster- en financieringswerkzaamheden verrichtte. Volgens eiseres vormt, gelet op de arresten van het Hof van Justitie (hierna: HvJ) van 22 februari 2018 (nrs. C-398/16 en C-399/16) en bovengenoemd arrest BNB 2019/17, het niet kunnen vormen van een fiscale eenheid met de deelneming omdat deze niet in Nederland was gevestigd, een onder het EU-recht niet-toegestane belemmering van de vrijheid van vestiging.

24. Verweerder stelt dat de per-elementbenadering uit de genoemde arresten niet aldus moet worden uitgelegd dat zij ertoe kan leiden dat reeds vastgestelde houdsterverliezen uit eerdere boekjaren, alsnog een statuswijziging kunnen ondergaan. Tegen de hoogte van deze verliezen, alsmede tegen de kwalificatie van deze verliezen als houdsterverliezen, is geen bezwaar aangetekend. Daarom staan de verliezen onherroepelijk vast, aldus verweerder.

25. Alvorens de rechtbank aan de inhoudelijke beoordeling toekomt van de vraag of de door eiseres voorgestane uitleg van de genoemde arresten van het Hof van Justitie de juiste is en tot de door eiseres voorgestane gevolgen kan leiden, zal de rechtbank eerst onderzoeken of eiseres de genoemde problematiek – die betrekking heeft op verliesvaststellingsbeschikkingen over eerdere jaren – in de onderhavige procedure aan de orde kan stellen. Daarbij zij reeds opgemerkt dat de omstandigheid dat de genoemde arresten zijn gewezen in 2018 – dus na het verstrijken van de belastbare periode waarop de onderhavige aanslag betrekking heeft – niet in de weg staat aan een beroep op de daarin geformuleerde regels, aangezien uit vaste rechtspraak volgt dat een door het HvJ uitgelegd voorschrift kan en moet worden toegepast op rechtsbetrekkingen die zijn ontstaan en tot stand gekomen voor het arrest waarbij op het verzoek om uitlegging is beslist, indien voor het overige is voldaan aan de voorwaarden waaronder een geschil over de toepassing van dat voorschrift door de bevoegde rechter kan worden gebracht (bijv. HvJ 13 december 2018, C-385/17, punt 56 en de daarin genoemde rechtspraak).

26. Uit het bepaalde in artikel 20b, vijfde lid, Wet Vpb, volgt dat de houdsterverliezen als bedoeld in artikel 20, vierde lid, Wet Vpb worden vastgesteld bij voor bezwaar vatbare beschikking, gelijktijdig met de vaststelling van de aanslag van het jaar waarop de verliezen betrekking hebben. In casu betreft dat de aanslagen met betrekking tot de boekjaren 2007/2008 tot en met 2010.

27. De termijn voor het indienen van een bezwaarschrift tegen een verliesvaststellingsbeschikking bedraagt zes weken (artikel 6:7 van de Algemene wet bestuursrecht). Daarna staat de verliesvaststellingsbeschikking onherroepelijk vast. Eiseres heeft geen bezwaar gemaakt tegen de verliesvaststellingsbeschikkingen die haar over eerdere jaren zijn opgelegd.

28. Uit het voorgaande volgt dat de verliesvaststellingsbeschikkingen van eiseres formele rechtskracht hebben gekregen. De rechtbank is daarom van oordeel dat, gelet op het hiervoor omschreven nationale rechtskader, eiseres de kwalificatie van de verliezen als houdsterverliezen in eerdere jaren niet in de onderhavige procedure – die betrekking heeft op de aanslag vennootschapsbelasting voor het jaar 2013 – aan de orde kan stellen. Eiseres heeft ook overigens geen bijzondere omstandigheden aangevoerd waaruit blijkt dat sprake is van een specifieke situatie die meebrengt dat de onherroepelijkheid van de beschikkingen moet worden doorbroken.

29. De vraag ligt evenwel voor of het EU-recht meebrengt dat de formele rechtskracht van de verliesvaststellingsbeschikkingen in het onderhavige geval moet worden doorbroken.

30. De rechtbank stelt voorop dat – zoals verweerder terecht betoogt – niet voldaan is aan de uitzondering zoals geformuleerd in het arrest Kühne & Heitz (HvJ 13 januari 2004, ECLI:EU:C:2004:17), reeds omdat verweerder naar nationaal recht niet bevoegd is om terug te komen van de kwalificatie van de verliezen in de onherroepelijk geworden verliesvaststellingsbeschikkingen en de rechtsmiddelen die openstonden daartegen niet zijn aangewend.

31. Als hoofdregel geldt dat, bij het ontbreken van een desbetreffende gemeenschapsregeling, het een aangelegenheid van de nationale rechtsorde van elke lidstaat is om de procesregels te geven voor de rechtsvorderingen met het oog op de bescherming van de rechten die justitiabelen aan het gemeenschapsrecht ontlenen. Deze regels mogen niet ongunstiger zijn dan die voor soortgelijke nationale vorderingen (gelijkwaardigheidseis) en mogen ook niet ertoe leiden dat zij de uitoefening van de door de communautaire rechtsorde verleende rechten praktisch onmogelijk maken (effectiviteitseis). Wat het laatstgenoemde beginsel betreft, is het volgens het HvJ met het gemeenschapsrecht verenigbaar dat in het belang van de rechtszekerheid redelijke beroepstermijnen worden vastgesteld die gelden op straffe van verval van recht. Een en ander geldt ook indien eerst door een arrest van het HvJ blijkt dat betaalde belastingen of andere heffingen in strijd met het gemeenschapsrecht zijn geheven (zie bijv. HvJEG 25 juli 1991, C-208/90, Emmott).

32. In het door de civiele kamer gewezen arrest van 24 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF0193, heeft de Hoge Raad geoordeeld dat, in het licht van het hiervoor omschreven rechtskader, het in het Nederlandse bestuursrecht geldende stelsel van algemene termijnen voor bezwaar en beroep, dat zonder onderscheid naar de zuiver nationale of (mede) gemeenschapsrechtelijke aard van het geschil wordt toegepast, niet in strijd is met het gemeenschapsrecht, omdat het de uitoefening van de door het gemeenschapsrecht verleende rechten in de praktijk niet onmogelijk of uiterst moeilijk maakt.

33. Eiseres heeft, naast de door haar gestelde strijdigheid van de beschikkingen met het EU-recht, voor de rechtbank geen bijzondere omstandigheden aangevoerd op grond waarvan het niet binnen de bezwaartermijn doen van een beroep op de strijdigheid haar niet zou kunnen worden tegengeworpen. Dat eiseres aanvankelijk heeft gemeend dat er voor haar geen reden bestond om bezwaar te maken, komt in dat geval voor haar rekening. Gelet dit een en ander staan de kwalificatie van de verliezen als houdsterverliezen vast en komen deze niet in aanmerking voor verrekening met de thans voorliggende aanslag.

(b) kwalificatie als houdsterwinst?

34. Eiseres betoogt in haar ter zitting voorgedragen pleitnota dat zij gedurende het jaar 2013 werd gehouden door [E BEDRIJF] Limited die is gevestigd in het Verenigd Koninkrijk. Deze moedervennootschap hield – naast het belang in eiseres – aandelen in [B BEDRIJF] BV (hoofd van een fiscale eenheid in Nederland; de zustervennootschap). In het jaar 2013 was het op basis van de wet niet toegestaan om een fiscale eenheid te vormen met de zustervennootschap omdat de moedervennootschap in het Verenigd Koninkrijk is gevestigd. Indien dit wel was toegestaan, dan was de winst van eiseres opgegaan in het resultaat van de fiscale eenheid [B BEDRIJF] BV en was deze aangemerkt als houdsterresultaat, zo stelt eiseres.

35. Ervan uitgaande dat eiseres bedoelt te betogen dat zij in een fiscale eenheid met haar zustervennootschap zou zijn aangemerkt als de moedervennootschap van de fiscale eenheid, zodat de werkzaamheden van de zustervennootschap aan eiseres zouden worden toegerekend, overweegt de rechtbank als volgt. Zoals verweerder terecht naar voren heeft gebracht, heeft eiseres geen verzoek gedaan om een fiscale eenheid aan te gaan met haar zustervennootschap, terwijl dit volgens verweerder op basis van de zogenoemde Papillon-rechtspraak wel mogelijk was. In dit verband heeft verweerder voorts naar voren gebracht niet te kunnen toetsen of aan de voorwaarden voor het aannemen van houdsterwinsten is voldaan. Gelet op deze gemotiveerde weerspreking lag het op de weg van eiseres om aannemelijk te maken dat de feitelijke werkzaamheden van de zustervennootschap kwalificeren als houdsteractiviteiten in hier bedoelde zin en of daarbij sprake zou zijn geweest van houdsterwinsten waarmee de vaststaande verliezen zouden kunnen worden verrekend. Eiseres heeft dit een en ander niet aannemelijk gemaakt. Dit klemt te meer nu – blijkens de door eiseres ter zitting overgelegde stukken, waaronder een zogenoemd fiscaal rapport betreffende de aangifte vennootschapsbelasting 2013 van de zustervennootschap, opgemaakt op 4 oktober 2018 – de zustervennootschap op haar beurt aan het hoofd stond van een fiscale eenheid met diverse (indirecte) deelnemingen, zodat ook de activiteiten van die deelnemingen in ogenschouw moeten worden genomen bij de beoordeling. Voorts heeft de fiscale eenheid van de zustervennootschap blijkens die stukken in het jaar 2013 in Nederland geleden fiscale verliezen van circa € 2,6 miljoen, die in een fiscale eenheid met eiseres in mindering zouden strekken op de gestelde houdsterwinsten. Nu niet kan worden geoordeeld dat in een fiscale eenheid met de zustervennootschap wel sprake zou zijn geweest van houdsteractiviteiten en in een dergelijke fiscale eenheid evenmin sprake zou zijn van houdsterwinsten waarmee de vaststaande houdsterverliezen zouden kunnen worden verrekend, faalt het beroep in zoverre.

36. Na heropening heeft eiseres zich nader op het standpunt gesteld dat, indien de moedervennootschap in Nederland zou zijn gevestigd, het voor haar mogelijk zou zijn geweest om een fiscale eenheid te vormen met eiseres. De fiscale eenheid zou zich alsdan hebben beziggehouden met het beheren van de investering in de zustervennootschap [B BEDRIJF] BV (waartoe ook behoren de tot de fiscale eenheid van de zustervennootschap behorende deelnemingen) omdat dit haar grootste bezit is en zij daarnaast geen activiteiten heeft ontplooid. De deelneming in deze zustervennootschap zou gedurende het gehele jaar 2013 worden gehouden door de fiscale eenheid van eiseres en haar moedervennootschap, zodat de arresten van 19 september 2014 van de Hoge Raad niet van toepassing zouden zijn (temporele eis betreffende het houden van deelnemingen). Alsdan zou het resultaat van eiseres (en van de fiscale eenheid met de moedervennootschap als geheel) als houdsterresultaat worden aangemerkt en zou derhalve verrekening van het resultaat in 2013 mogelijk zijn met de eerder geleden houdsterverliezen. Met betrekking tot dit nader ingenomen standpunt overweegt de rechtbank als volgt.

37. In het arrest inzake de ‘per-elementbenadering’ waarop eiseres zich beroept (het arrest BNB 2019/17), is – voor zover hier van belang – het volgende overwogen:

“2.3. Bij de beantwoording van de vraag of het onthouden van een zodanig voordelig element van de fiscale-eenheidsregeling in grensoverschrijdende situaties een inbreuk oplevert op de door artikel 43 EG gewaarborgde vrijheid van vestiging, moet een vergelijking worden gemaakt tussen enerzijds een ingezeten moedervennootschap met een ingezeten dochtervennootschap, die een fiscale eenheid kunnen vormen, en anderzijds een ingezeten moedervennootschap met een niet-ingezeten dochtervennootschap, die deze mogelijkheid niet hebben. Die situaties zijn, bezien vanuit de doelstellingen van de fiscale-eenheidsregeling, objectief vergelijkbaar (zie het hiervoor in onderdeel 1 vermelde arrest van het Hof van Justitie van 22 februari 2018, X B.V. en X N.V., C-398/16 en C-399/16, ECLI:EU:C:2018:110 (hierna: het arrest van 22 februari 2018), punten 30 en 36).

38. Zoals uit het weergegeven arrest volgt moet een vergelijking worden gemaakt tussen enerzijds een ingezeten moedervennootschap met een ingezeten dochtervennootschap, die een fiscale eenheid kunnen vormen, en anderzijds een ingezeten moedervennootschap met een niet-ingezeten dochtervennootschap, die deze mogelijkheid niet hebben. Die situaties zijn, bezien vanuit de doelstellingen van de fiscale-eenheidsregeling, objectief vergelijkbaar.

39. Eiseres gaat in haar betoog uit van een andere vergelijking dan in het weergegeven arrest, namelijk tussen enerzijds een ingezeten moedervennootschap met een ingezeten dochtervennootschap, die een fiscale eenheid kunnen vormen, en anderzijds een niet-ingezeten moedervennootschap met een ingezeten dochtervennootschap. Met verweerder kan de rechtbank eiseres niet volgen in deze per-elementbenadering voor de fiscale eenheid ‘naar boven toe’. In deze vergelijking kan namelijk voor de toepassing van artikel 20, vierde lid, Wet Vpb, geen sprake zijn van toerekening van werkzaamheden van de moedervennootschap aan eiseres, zodat evenmin sprake kan zijn van aan eiseres toe te rekenen houdsteractiviteiten. Reeds om die reden is geen sprake van een voordelig element van de fiscale eenheid dat eiseres in vergelijking met de binnenlandse situatie wordt onthouden. Het beroep van eiseres op de vrijheid van vestiging faalt derhalve ook in zoverre.

40. Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep ongegrond te worden verklaard.