Rechtbank Noord-Holland, 05-06-2019, ECLI:NL:RBNHO:2019:4803, AWB - 17_871

16. Eiseres heeft zich primair – zakelijk weergegeven – op het standpunt gesteld dat op grond van het verdrag ter voorkoming van dubbele belasting tussen Nederland en Rusland (hierna: het Verdrag), Nederland de Russische (her)kwalificatie van de rente als dividend dient te volgen en hierop de deelnemingsvrijstelling moet worden toegepast, wat leidt tot een teruggave van vennootschapsbelasting over 2013 van 25 percent x € 2.968.900 =

€ 742.225.

17. Subsidiair stelt eiseres dat Nederland verrekening dient te bieden voor de door Rusland ingehouden bronbelasting van 15 percent. Dit leidt volgens haar gemachtigde tot een teruggave van vennootschapsbelasting over 2013 van € 445.335.

18. Verweerder heeft zich primair – eveneens zakelijk weergegeven – op het standpunt gesteld dat de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is. Er is sprake van rente inkomsten. Dat Rusland op basis van haar thin-capitalisation regels de rente-inkomsten (her)kwalificeert is niet relevant voor de toepassing van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969. Het Verdrag dwingt niet tot een herkwalificatie. Het Verdrag dwingt Nederland evenmin tot een verrekening van de door Rusland ingehouden bronbelasting.

19. Subsidiair is verweerder van mening dat indien Nederland voor de door Rusland

20. Voor het overige verwijst de rechtbank naar de gedingstukken.

21. Eiseres heeft op 17 december 2007 en op 10 januari 2008 leningen verstrekt aan [D BEDRIJF] . De civielrechtelijke kenmerken van een lening zijn een vaste looptijd, een aflossingsverplichting en een vaste vergoeding. Beide leningen voldoen aan deze kenmerken. Volgens vaste jurisprudentie, onder meer Hoge Raad 27 januari 1988, ECLI:NL:HR:1988:ZC3744, dient in beginsel de civielrechtelijke kwalificatie ook fiscaal te worden gevolgd. De Hoge Raad heeft hierop drie uitzonderingen geformuleerd, namelijk een deelnemerschapslening, een schijnlening of een bodemloze put lening. Geen van deze drie uitzonderingen doet zich naar het oordeel van de rechtbank in het voorliggende geval voor. Zodanige feiten en/of omstandigheden zijn door partijen niet gesteld noch zijn deze de rechtbank overigens gebleken. Ook het enkele feit van de (her)kwalificatie van de rente als dividend door de Russische fiscale autoriteiten met betrekking tot de belastingheffing over de winst van [D BEDRIJF] aldaar doet als zodanig niet af aan de kwalificatie als lening en het in aanmerking nemen van de ontvangen rente.

22. Eiseres heeft de voormelde kwalificatie naar Nederlands fiscaal recht (behoudens de toepassing van het Verdrag) ook erkend en is dan ook in beginsel terecht en op goede gronden uitgegaan van rente-inkomsten bij haar aangiften vennootschapsbelasting over 2007 tot en met 2012, aangezien zij de rente die door [D BEDRIJF] werd betaald als belastbare rente heeft verantwoord. Eiseres heeft ook nimmer bezwaar gemaakt tegen de vastgestelde definitieve aanslagen vennootschapsbelasting voor deze jaren. Zij heeft voor deze jaren evenmin verzocht aan die jaren op basis van goedkoopmansgebruik toe te rekenen rente onder de deelnemingsvrijstelling vrij te stellen. Eiseres heeft evenmin een correctie van de opgelegde definitieve aanslagen geclaimd.

23. Aangezien sprake is van een lening, kwalificeert de vergoeding daarop als rente en niet als dividend. Op rente is de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing. Eiseres heeft gesteld dat de deelnemingsvrijstelling wel van toepassing is, maar onderbouwt dit naar het oordeel van de rechtbank niet dan wel onvoldoende.

24. De Russische thin-capitalisation regels gaan uit van bepaalde vermogensratio’s. Louter op basis van die vermogensratio’s kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden geconcludeerd dat sprake is van een onzakelijke winstverschuiving in de zin van artikel 9 van het Verdrag. De Russische thin-capitalisation regels zijn niet in overeenstemming met en vormen geen uitwerking van het ‘at arm’s length’ beginsel van artikel 9 van het Verdrag. Eiseres op wie naar het oordeel van de rechtbank de bewijslast rust, heeft daartoe geen feiten en/of omstandigheden aangevoerd die haar standpunt ondersteunen. Meer in het bijzonder geldt dat de door Rusland gehanteerde vermogensratio’s geen objectiveerbare grondslag hebben maar louter zijn gebaseerd op een eenzijdige afweging.

25. Het voormelde oordeel van de rechtbank vindt mede steun in het vaststaande gegeven dat de thin-capitalisation regeling in Rusland alleen van toepassing is indien sprake is van een buitenlandse groepsmaatschappij die een lening verstrekt aan een Russische maatschappij. De voormelde regeling is niet van toepassing in puur Russische verhoudingen. Indien sprake zou zijn van een correctie op een ‘at arm’s length’ basis dan dient deze naar het oordeel van de rechtbank ook plaats te vinden in interne Russische vennootschappelijke verhoudingen.

26. Thin-capitalisation is naar het oordeel van de rechtbank geen aanvullende en geobjectiveerde maatstaf voor verrekenprijzen. Op basis van de OESO Richtlijnen inzake transferpricing (3.9-3.12) dient de ‘at arm’s length’ vergoeding in principe op transactiebasis te worden bepaald (vergelijk overweging 24 hiervoor, slotzin). Indien een beoordeling per transactie niet goed mogelijk is, bijvoorbeeld omdat sprake is van een groot aantal vergelijkbare transacties, kunnen voor de bepaling van het ‘at arm’s length’ karakter de transacties gezamenlijk worden beoordeeld. Dit uitgangspunt is ook verwoord in het Besluit van 14 november 2013, nr. IFZ 2013/184M inzake Verrekenprijzen (Besluit Verrekenprijzen) onder punt 2.2. In het voorliggende geschil is geen sprake van een groot aantal vergelijkbare transacties en dient derhalve uitsluitend van de individuele transacties te worden uitgegaan.

27. Bij een correctie van rente op basis van verrekenprijzen moeten de specifieke leningen worden onderzocht en moet worden nagegaan of een derde deze leningen zou hebben verstrekt op dezelfde basis als eiseres deze leningen heeft verstrekt. Een beoordeling daarvan op basis van een algemene regel die uitgaat van een vaste ratio eigen vermogen/vreemd vermogen reflecteert dit naar het oordeel van de rechtbank niet.

28. Onder het in het Besluit Verrekenprijzen onder 12 vermelde, staat aangegeven dat op basis van de OESO Richtlijnen inzake transferpricing de ‘at arm’s length’ toets met betrekking tot financieringstransacties als volgt verloopt. Eerst wordt beoordeeld of de voorwaarden (inclusief de prijs) waaronder de transactie tot stand is gekomen overeenkomen met de voorwaarden die in een vergelijkbare transactie onder vergelijkbare omstandigheden door onafhankelijke derden zouden zijn overeengekomen. Komen de voorwaarden niet overeen dan dienen de gevolgen daarvan te worden gecorrigeerd (1.6 OESO Richtlijnen inzake transferpricing). Deze correctie dient in eerste instantie met een prijsaanpassing (rente) te geschieden. Ingeval de geldlening met een prijsaanpassing niet ‘at arm’s length’ is te maken, moet worden bekeken of met aanpassing van andere voorwaarden de lening ‘at arm’s length’ te maken is. Als hiermee geen ‘at arm’s length’ situatie kan worden bereikt dan kan in het meest extreme geval tot het negeren of herkwalificeren van de lening worden overgegaan (1.65 OESO Richtlijnen inzake transferpricing).

29. In het onderhavige geval heeft niet eerst een prijsaanpassing en/of aanpassing van voorwaarden plaatsgevonden. Eiseres heeft dan ook niet gemotiveerd of aannemelijk gemaakt dat er sprake is van een herkwalificatie op grond van verrekenprijzen. Eiseres heeft ook niet aannemelijk gemaakt dat de omvang van de correctie op grond van de

thin-capitalisation regels tot een ‘at arm’s length’ resultaat leidt. Eiseres heeft tot slot evenmin aannemelijk gemaakt dat de ratio eigen vermogen/vreemd vermogen in de Russische thin-capitalisation regels voldoet aan de eisen van een beoordeling van de transactie ‘at arm’s length’.

30. Ook al zijn, zoals eiseres heeft gesteld en de rechtbank veronderstellenderwijs voor juist zal aanvaarden, de Russische rechters en de Russische overheid van mening dat de Russische thin-capitalisation regels een ‘at arm’s length’ correctie behelzen, dan behoeft Nederland deze correctie niet automatisch te volgen. De rechtbank wijst in dit verband ook op het OESO-commentaar op artikel 9 van het OESO Modelverdrag, paragraaf 2 onder 6. Een correctie wordt alleen gevolgd door Nederland indien Nederland van mening is dat de in Rusland aangepaste winstcorrectie weergeeft wat de winst zou zijn geweest indien de transactie ‘at arm’s length’ zou zijn geweest.

31. Eiseres heeft voorts gesteld dat sprake is van een dividenduitkering op grond van verrekenprijsregels. Een logisch gevolg is dan, zo is de rechtbank van oordeel, dat het lagere bronbelastingpercentage, namelijk 5 percent of 12 percent, van het belastingverdrag tussen Rusland en Finland zou zijn toegepast. [H BEDRIJF] Oy is immers de rechtstreekse aandeelhouder van [D BEDRIJF] en eiseres houdt geen aandelen in [D BEDRIJF] . Ook op deze grond is niet aannemelijk dat de Russische thin-capitalisation regels zijn gebaseerd op een correctie op grond van verrekenprijsregels. Eiseres heeft onweersproken gesteld dat de geldleningen rechtstreeks door eiseres zijn verstrekt en bijgevolg de rente-inkomsten ook rechtstreeks aan haar toekomen. De rechtbank acht dat standpunt rechtens juist.

32. De rechtbank komt dan ook in zoverre tot het oordeel dat op grond van het bovenstaande de Russische thin-capitalisation regels niet door middel van artikel 9 van het Verdrag doorwerken naar Nederland. Toepassing van de deelnemingsvrijstelling is derhalve niet aan de orde.

33. Artikel 10, vierde lid, van het Verdrag definieert het begrip “dividend” als volgt:

34. Op basis van deze definitie worden inkomsten uit “schuldvorderingen” expliciet uitgezonderd van het begrip “dividend”. Dan komt voorts de vraag of de door de Russische nationale wetgeving als dividend gekwalificeerde interestbetalingen, voor Verdragstoepassing, kunnen worden bestempeld als “andere vennootschappelijke rechten die door de wetgeving van de Staat waarvan het lichaam dat de uitdeling doet inwoner is, op dezelfde wijze aan de belastingheffing worden onderworpen als inkomsten uit aandelen.”

35. Nu schuldvorderingen geen vennootschappelijke rechten zijn, maar rechten uit hoofde van een obligatoire overeenkomst, beantwoorden inkomsten uit schuldvorderingen niet aan deze definitie van dividend. De leningen kwalificeren naar het oordeel van de rechtbank verdragsrechtelijk derhalve niet als ‘andere vennootschappelijke rechten’.

36. Evenmin kunnen de leningen worden gerangschikt onder “andere rechten, die aanspraak geven op een aandeel in de winst”. De inkomsten uit schuldvorderingen zijn immers expliciet uitgezonderd van de definitie van dividend. Daarnaast geven de betreffende schuldvorderingen een vaste nominale rente en geen recht op een (variabel) aandeel in de winst van [D BEDRIJF] .

37. Indien veronderstellenderwijs sprake zou zijn van een onzakelijke winstverschuiving, dan kan deze winstcorrectie als zodanig niet worden aangemerkt als een “ander recht dat aanspraak geeft op een aandeel in de winst”. Er is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake van een recht en ook geen aanspraak op een aandeel in de winst zoals hiervoor is vermeld.

38. Een dynamische interpretatie van het Verdrag dat op het OESO Modelverdrag is gebaseerd, speelt bij veranderingen in het nationale fiscale recht en wanneer het Verdrag geen eigen definitie voor een begrip heeft. Dit is in het voorliggende geval niet het geval. Het Verdrag bevat een eigen definitie van de begrippen “dividend” en “interest”. Deze termen moeten daarom autonoom worden uitgelegd. Een (her)kwalificatie van rente als dividend op grond van thin-capitalisation regels in Rusland kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden gebaseerd op artikel 10 van het Verdrag. Ware het anders dan dient dit expliciet in de verdragstekst te zijn opgenomen.

39. Rusland heeft in 2008 bij artikel 10 van het OESO Modelverdrag (in paragraaf 3, onder 8) een voorbehoud gemaakt om een voorziening aan te brengen in een belastingverdrag zodat Rusland zijn nationale thin-capitalisation wetgeving kan toepassen niettegenstaande enige andere voorziening in het belastingverdrag. Dit is bijvoorbeeld gebeurd in de protocolwijzigingen van de belastingverdragen die Rusland met Cyprus, Zwitserland en Luxemburg heeft gesloten. Daarbij zijn de verdragsdefinities voor dividend en interest aangepast. Dit is niet in het Verdrag met Nederland gebeurd. De aanpassingen in voormelde drie landen hebben na 2002 plaatsgevonden. Uit het bovenstaande kan naar het oordeel van de rechtbank redelijkerwijs niet anders worden geconcludeerd dan dat de Russische autoriteiten ook zelf van mening zijn dat de Russische thin-capitalisation regels niet doorwerken naar de definitie van dividend in de door Rusland afgesloten belastingverdragen en dat dit expliciet in de definitie van dividend in een belastingverdrag met verdragspartners moet worden afgesproken.

40. Bovendien is het zo dat het Verdrag met Rusland op 16 december 1996 is gesloten en met ingang van 1 januari 1999 van toepassing werd. Door middel van haar

thin-capitalisation wetgeving van 2002 (neergelegd in de artikelen 269, 275 en 284 van de Russische Tax Code) breidt Rusland ten onrechte haar heffingsrecht uit in strijd met het Verdrag, hetgeen leidt tot “Treaty Override”. Treaty Override is in strijd met de goede trouw die op grond van artikel 26 van het Verdrag van Wenen 1969 tussen verdragsluitende staten geldt.

41. Op grond van artikel 31, eerste lid, van het Verdrag van Wenen 1969 dient de gewone betekenis van termen van het verdrag in hun context en in het licht van het voorwerp en het doel van het verdrag te worden beoordeeld. De gewone uitleg van dividend staat in artikel 10 van het Verdrag aangegeven en behelst dan ook geen geherkwalificeerde rente. Het doel van het Verdrag is het toewijzen van heffingsrechten aan Rusland en Nederland.

42. In het voorliggende geval is door de (her)kwalificatie van de interest als dividend op grond van Russische thin-capitalisation wetgeving het exclusieve heffingsrecht van Nederland op basis van het vigerende Verdrag ten aanzien van rente deels verschoven naar Rusland met het recht om dividendbelasting in te houden. Dit is niet overeengekomen tussen Rusland en Nederland bij de afsluiting van het Verdrag en het is naar het oordeel van de rechtbank bij gebreke van een concrete onderbouwing met feiten en/of omstandigheden ook niet de bedoeling van Rusland en Nederland geweest om nadien met wederzijdse instemming tot een verdragswijziging te komen.

43. Nederland behoeft op grond van het OESO-commentaar bij de artikelen 23A en 23B van het OESO Modelverdrag de (her)kwalificatie van Rusland niet te volgen. Nederland heeft een voorbehoud gemaakt bij artikel 23B van het OESO Modelverdrag (paragraaf 2, onder 80) en wil een kwalificatieverschil per geval en afhankelijk van de verhouding met de andere Mogendheid oplossen. In het voorliggende geval is echter geen sprake van een kwalificatieverschil in de zin van het Verdrag, maar van een correctie van de thin-capitalisation rente. Vervolgens wordt deze niet aftrekbare rente als fictief dividend belast in Rusland op basis van nationale Russische thin-capitalisation wetgeving welke is gebaseerd op vermogensratio’s.

44. Tot slot is de rechtbank van oordeel dat verweerder zich op goede gronden op het standpunt heeft gesteld dat niet van belang is dat in Nederland tot en met 2012 in artikel 10d van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 een regeling heeft gegolden met eenzelfde ratio als in Rusland. Onder artikel 10d Wet op de vennootschapsbelasting 1969 werd de excessieve rente niet ge(her)kwalificeerd als dividend. Het enige gevolg was dat deze rente niet aftrekbaar was. Bovendien bleef de niet aftrekbare excessieve rente bij de ontvanger, als deze in Nederland was gevestigd, belast. Er werd ook geen onderscheid gemaakt tussen een Nederlandse en een buitenlandse verstrekker van de lening. Naar het oordeel van de rechtbank mist het standpunt van eiseres ook in zoverre steun in het recht.

45. Voor zover partijen verschillen over de omrekenkoers van het in Russische roebels ontvangen bedrag, hetzij als rente dan wel het als dividend ge(her)kwalificeerde bedrag, geldt naar het oordeel van de rechtbank dat nu eiseres niet heeft geconcludeerd tot een vermindering van de aanslag uit dien hoofde, er ook in zoverre geen grond is het beroep gegrond te verklaren.

46. Voorts heeft eiseres zich subsidiair op het standpunt gesteld dat Nederland verrekening van Russische bronheffing moet geven, nu sprake is van een betaling van verkapt dividend.

47. Voor de toepassing van het Verdrag kwalificeert de door Rusland in dividend ge(her)kwalificeerde rente onder de werking van artikel 11 van het Verdrag als rente. Rusland is op basis van artikel 11 van het Verdrag niet gerechtigd om bronbelasting te heffen over de rentebetalingen. Het exclusieve heffingsrecht voor interest is door het Verdrag aan Nederland toegewezen.

Nu de inkomsten uit schuldvorderingen op grond van artikel 11 van het Verdrag niet in Rusland mogen worden belast, behoeft Nederland geen voorkoming van dubbele belasting te geven voor de daarop ingehouden Russische dividendbelasting.

48. Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep ongegrond te worden verklaard.

49. Eiseres heeft de rechtbank verzocht om een schadevergoeding in verband met een overschrijding van de redelijke termijn. Bij de beoordeling van de vraag of de redelijke termijn is overschreden moet worden aangesloten bij de uitgangspunten als neergelegd in het arrest van de Hoge Raad van 22 april 2005, nr. 37.984, ECLI:NL:HR:2005:AO9006. Voor een uitspraak in eerste aanleg heeft te gelden dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt indien de rechtbank niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak doet, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden. De termijn vangt in beginsel aan op het moment waarop verweerder het (gemotiveerde) bezwaarschrift ontvangt. Indien de redelijke termijn is overschreden, dient als uitgangspunt voor de schadevergoeding een tarief te worden gehanteerd van € 500 per half jaar dat die termijn is overschreden, waarbij ter bepaling van de totale vergoeding de geconstateerde overschrijding naar boven wordt afgerond.

50. Het bezwaarschrift is ingekomen bij verweerder op 11 juli 2016. De uitspraak op bezwaar is gedaan op 22 december 2016. Op 5 juni 2019 wordt uitspraak gedaan door de rechtbank. Er is dus sprake van een overschrijding van de redelijke termijn met ruim 10 maanden, dat naar boven wordt afgerond op een jaar. Bijzondere omstandigheden welke een verlenging van de redelijke termijn rechtvaardigen zijn niet gebleken. Uitgaande van een vergoeding van € 500 per half jaar termijnoverschrijding heeft eiseres recht op een bedrag aan immateriële schadevergoeding van € 1.000 (2 maal € 500).

51. Op grond van de arresten van de Hoge Raad van 22 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX6666 en 9 augustus 2013, ECLI:NL:HR:2013:199, is een termijn van zes maanden voor de behandeling van een bezwaar redelijk en voor de beroepsfase een termijn van anderhalf jaar. Dit betekent dat de totale overschrijding van ruim 10 maanden, afgerond een jaar, aan de rechtbank dient te worden toegerekend. De Staat (de Minister voor Rechtsbescherming) zal daarom worden veroordeeld tot betaling van € 1.000.

52. Gelet op de toewijzing van het verzoek om immateriële schadevergoeding zal de rechtbank de Staat (de Minister voor Rechtsbescherming) veroordelen in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 512 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 512 en een wegingsfactor 0,5) (vgl. Hoge Raad 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:660). Voor een vergoeding van de in bezwaar gemaakte proceskosten bestaat geen aanleiding, aangezien de uitspraak op bezwaar volledig in stand is gebleven (vgl. idem Hoge Raad 20 maart 2015).