Rechtbank Noord-Holland, 28-06-2019, ECLI:NL:RBNHO:2019:5165, AWB - 17 _ 521

8. Eiseres stelt dat aan de verplichtingen van artikel 47 en 52 van de AWR en van artikel 34 van de Wet OB en artikel 31 UB OB is voldaan. Ook zijn de naheffingsaanslagen onjuist. De boetes zijn ten onrechte opgelegd. Eiseres is onvoldoende op haar zwijgrecht gewezen. Er is geen sprake van opzet of grove nalatigheid. De boetes moeten voorts worden gematigd vanwege straf verminderende omstandigheden. Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van de beroepen, vernietiging van de uitspraken op bezwaar en de boetebeschikkingen en vermindering van de naheffingsaanslagen.

9. Verweerder stelt dat de naheffingsaanslagen terecht en naar de juiste hoogte zijn opgelegd. De omkering en verzwaring van de bewijslast is van toepassing. Ook op grond van de reguliere bewijslastverdeling geldt dat de naheffingsaanslagen juist zijn. De vergrijpboetes moeten worden verminderd voor zover berekend over de correctie privé-gebruik van de auto over 2012 en 2013. De boetes zoals vastgesteld in de uitspraken op bezwaar, moeten voor het overige in stand blijven. Er is sprake van (voorwaardelijke) opzet dan wel grove schuld ten aanzien van het teveel in aftrek brengen van voorbelasting. De cautie is tijdig gegeven. Er zijn geen strafverminderende omstandigheden. Verweerder concludeert tot gegrondverklaring van de beroepen met betrekking tot de boetes over 2012 en 2013, vernietiging van de desbetreffende uitspraken op bezwaar en vermindering van die boetes tot respectievelijk € 12.228 en € 12.415, alsmede tot vermindering van de boetes overeenkomstig de jurisprudentie met betrekking tot undue delay. Voor het overige moeten de beroepen ongegrond worden verklaard, aldus verweerder.

10. Verweerder heeft de naheffingsaanslagen onderbouwd door te wijzen op de bevindingen van het boekenonderzoek zoals weergegeven in het controlerapport. De correcties volgen uit de boekhouding van eiseres zelf dan wel eiseres heeft het recht op aftrek van voorbelasting niet genoeg onderbouwd. De naheffingsaanslagen zijn juist opgelegd, aldus verweerder.

11. Eiseres heeft gesteld dat de correcties betreffende de materiele vaste activa onjuist zijn. Er is wel balans continuïteit, de weergave van de boekhouder is juist. Er zijn geen aansluitingsverschillen en de correctie in verband met de investeringen weergegeven op grootboekrekening 0010 (met betrekking tot de facturen van [C BEDRIJF] en [D BEDRIJF] ) is onjuist.

12. De correctie inzake de Mehrwertsteuer is niet in geschil gezien het feit dat eiseres daarvoor zelf in juni 2013 een suppletieaangifte heeft ingediend. Eiseres heeft verder in beroep geen concrete argumenten aangedragen tegen de correcties inzake de aansluitingsverschillen, [B BEDRIJF] , [B] , [C BEDRIJF] B.V., [E BEDRIJF] , [F BEDRIJF] , [G BEDRIJF] , [H BEDRIJF] en het privégebruik van de auto. De rechtbank ziet dan ook geen aanleiding niet uit te gaan van wat daarover is vermeld in het controlerapport en hetgeen verweerder daarover verder heeft gesteld en overgelegd. De verwijzing in het beroepschrift naar het bezwaarschrift van eiseres en haar reactie van 15 november 2015 op het concept-controlerapport leidt niet tot een ander oordeel. Voor zover de brief van 15 november 2015 opmerkingen bevatte over deze correcties, zijn die door de controlerend ambtenaar verwerkt en voor zover nodig weerlegd in het definitieve controlerapport; het bezwaarschrift bevat evenmin als het beroepschrift specifieke argumenten tegen deze correcties. Daarbij is van belang dat eiseres voor wat betreft de toepassing van het recht op aftrek van voorbelasting van artikel 15 van de Wet OB de bewijslast draagt. Gelet op een en ander oordeelt de rechtbank dat verweerder de hiervoor vermelde correcties voldoende heeft onderbouwd. Daarom is aannemelijk dat de naheffingsaanslagen reeds op grond van de normale bewijslastverdeling in zoverre terecht en naar de juiste bedragen zijn opgelegd.

13. Het voorgaande geldt ook voor de correctie [D BEDRIJF] voor het jaar 2013 omdat eiseres niet heeft weersproken dat daarvoor geen facturen in de administratie zijn aangetroffen en zij dan ook niet aannemelijk heeft gemaakt dat die voorbelasting terecht is geclaimd. Het geldt echter niet voor de correctie 2012 in verband met de facturen van [D BEDRIJF] . Over deze correctie overweegt de rechtbank het volgende.

14. De rechtbank stelt vast dat uit de stukken volgt dat voor de voorbelasting [D BEDRIJF] voor het jaar 2012 daadwerkelijk facturen in de administratie aanwezig waren. Het feit dat die facturen niet zijn betaald, wat overigens niet in geschil is, is op zichzelf dan ook onvoldoende reden om de aftrek van voorbelasting niet te accepteren. Dat zou anders zijn als reeds in 2012 vaststaat dat de facturen ook niet zullen worden betaald en daardoor in 2012 de afgetrokken belasting verschuldigd is op grond van artikel 29, tweede lid van de Wet OB of als de werkzaamheden feitelijk niet hebben plaatsgevonden. De bewijslast daarvoor rust op verweerder. Daarin is hij niet geslaagd. De verklaring van [A] in het gespreksverslag van 4 april 2014 waarnaar verweerder in dit verband heeft verwezen is voor meerdere uitleg vatbaar.

15. De rechtbank komt gelet op het voorgaande toe aan de vraag of de omkering van de bewijslast van toepassing is voor het jaar 2012. Verweerder heeft gesteld dat eiseres niet de vereiste aangifte heeft gedaan omdat zowel in absolute als in relatieve zin grote bedragen niet zijn aangegeven. Verweerder heeft in dit verband ook gewezen op de gebreken in de administratie en ten aanzien van de informatie- en bewaarplicht. Verweerder heeft ter zitting bevestigd dat dit laatste slechts ter informatie is. Hetgeen eiseres in dit verband heeft gesteld, in het bijzonder over het kasstelsel, het arrest van de Hoge Raad van 25 januari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD8475 en de ingediende bezwaarschriften, behoeft daarom geen behandeling.

16. Op grond van artikel 27e, eerste lid, van de AWR – voor zover van belang – verklaart de rechtbank het beroep ongegrond indien de vereiste aangifte niet is gedaan, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak op het bezwaar onjuist is. Voor de omzetbelasting geldt dat bij inhoudelijke gebreken in een aangifte slechts dan kan worden aangenomen dat de vereiste aangifte niet is gedaan, indien aan de hand van de normale regels van stelplicht en bewijslast is vastgesteld dat sprake is van één of meer gebreken die ertoe leiden dat de volgens de aangifte verschuldigde belasting verhoudingsgewijs aanzienlijk lager is dan de werkelijk verschuldigde belasting. Inhoudelijke gebreken worden slechts in aanmerking genomen indien de belastingplichtige ten tijde van het doen van aangifte wist of zich ervan bewust moest zijn dat daardoor een aanzienlijk bedrag aan belasting niet zou worden geheven. Ook dit moet worden vastgesteld aan de hand van de normale regels van stelplicht en bewijslast. Tevens is vereist dat het bedrag van de belasting dat als gevolg van de hiervoor bedoelde gebreken in de aangifte niet zou zijn geheven, op zichzelf beschouwd aanzienlijk is.

17. De correcties over 2012 anders dan die in verband met de facturen van [D BEDRIJF] betreffen het aansluitingsverschil, de ten onrechte in aftrek gebrachte Mehrwertsteuer en het niet toepassen van een bijtelling voor het privé-gebruik van de auto. De rechtbank oordeelt dat in ieder geval de laatste twee correcties zien op inhoudelijke gebreken waarvan eiseres zich ten tijde van het doen van aangifte bewust moest zijn dat te weinig belasting zou worden geheven. Een ondernemer weet dan wel behoort te weten dat Duitse omzetbelasting niet in Nederland aftrekbaar is en dat hij belasting verschuldigd is voor voornoemd privé-gebruik. Deze correcties belopen in totaal € 22.754. Dit bedrag is op zichzelf beschouwd aanzienlijk. Over 2012 leiden de ingediende aangiften tot een teruggaaf van € 227.943. De volgens de aangiften teruggekregen belasting is aldus circa 10% te hoog. Het verschil is dus ook relatief aanzienlijk. Daaruit volgt dat eiseres niet de vereiste aangiften heeft gedaan en dat het beroep ongegrond moet worden verklaard, tenzij eiseres doet blijken dat de uitspraak op het bezwaar onjuist is.

18. In het bezwaar- en het beroepschrift heeft eiseres op dit punt niets aangevoerd. Ter zitting heeft zij gesteld dat de correctie [D BEDRIJF] gelet op het factuurstelsel onjuist is en verklaard dat [D BEDRIJF] verkeerd werk had afgeleverd en dat de facturen daarom niet zijn betaald. Er is een rechtszaak gevoerd tegen [D BEDRIJF] die uiteindelijk in 2018 is gewonnen. Pas in 2018 stond daarom vast dat de facturen niet meer zouden worden betaald, aldus eiseres. Eiseres heeft voor deze stelling echter geen bewijs overgelegd.

19. Met die enkele stelling ter zitting heeft eiseres niet doen blijken dat de naheffingsaanslag over 2012 zoals deze bij bezwaar is gehandhaafd, onjuist is. De correctie [D BEDRIJF] komt de rechtbank ook redelijk voor omdat is aangesloten bij de in 2012 niet betaalde facturen afkomstig van [D BEDRIJF] .

20. Gelet op het voorgaande zijn de beroepen tegen de naheffingsaanslagen ongegrond.

21. Verweerder heeft in beroep het standpunt ingenomen dat de boetes met betrekking tot de bijtellingen voor het privé-gebruik van de auto’s moeten komen te vervallen, zodat de boetes over 2012 en 2013 respectievelijk € 12.228 en € 12.415 bedragen. De daarin begrepen verzuimboetes van respectievelijk € 194 en € 1.500 zijn niet in geschil. Wel zijn in geschil de (resterende) vergrijpboetes van respectievelijk € 12.034 en € 10.915. De vergrijpboete over 2012 heeft aldus nog betrekking op de correctie in verband met de vooraftrek voor [D BEDRIJF] . Voor wat betreft 2013 heeft de vergrijpboete nog betrekking op de correctie in verband met de vooraftrek voor [B BEDRIJF] , [B] , [D BEDRIJF] , [E BEDRIJF] , [F BEDRIJF] , [G BEDRIJF] , [H BEDRIJF] en de facturen voor verzekeringen en bedrijfsadvies.

22. In artikel 67f van de AWR is bepaald dat, indien het aan opzet of grove schuld van de belastingplichtige is te wijten dat belasting, welke op aangifte moet worden voldaan, in dit geval omzetbelasting, niet of gedeeltelijk niet is betaald, dit een vergrijp vormt ter zake waarvan de inspecteur een vergrijpboete van ten hoogste 100% van de boetegrondslag kan opleggen. Ingevolge het BBBB worden de boetes in het geval van opzet berekend op 50%, en in het geval van grove schuld op 25%. Onder opzet is te verstaan het willens en wetens handelen of nalaten, leidend tot het te weinig afdragen of teveel terugkrijgen van omzetbelasting. Onder opzet wordt mede verstaan het willens en wetens aanvaarden van de reële kans dat een handelen of nalaten het voornoemde gevolg heeft (voorwaardelijk opzet). Onder grove schuld is te verstaan een in laakbaarheid aan opzet grenzende mate van verwijtbaarheid dan wel grove onachtzaamheid.

23. Primair stelt verweerder dat sprake is van (voorwaardelijke) opzet, subsidiair dat sprake is van grove schuld. In dit verband voert hij aan dat de boetes uitsluitend de vooraftrek betreffen en dat de werkwijze van eiseres en de samenwerking met de boekhouder bij het doen van aangiften erop wijst dat eiseres op de hoogte was dan wel had moeten weten van het feit dat zij teveel voorbelasting claimde. Eiseres heeft naar aanleiding hiervan gesteld dat niet opzettelijk of grofschuldig een onjuiste aangifte werd ingediend. Eiseres verwijst in dit verband naar het arrest van de Hoge Raad van 15 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN6350.

24. De rechtbank stelt vast dat uit het controlerapport blijkt dat [A] ten behoeve van de aangiften omzetbelasting de gegevens aan de boekhouder aanleverde door middel van Excelbestanden. Gezien de correcties die zijn doorgevoerd in de voorbelasting, waren die bestanden onjuist. Ter zitting heeft eiseres aanvullend verklaard dat zij ook de onderliggende facturen aan [C] gaf. Uit het dossier maakt de rechtbank op dat deze verklaring niet in overeenstemming is met eerdere verklaringen van [A] en de boekhouder. Omdat zij ook niet met bewijzen is onderbouwd, acht de rechtbank deze verklaring niet geloofwaardig. De rechtbank gaat er dan ook van uit dat de Excelbestanden zonder bijbehorende facturen aan de boekhouder werden verstrekt. Eiseres heeft verder gesteld dat het Excelbestand in eerste instantie door de boekhouder is opgesteld (een ‘sjabloon’). [A] dan wel medewerkers vulden in dat sjabloon de totaalbedragen van de facturen met betrekking tot het betreffende kwartaal in, waarna in het volgende vakje automatisch 21% aan aftrekbare omzetbelasting werd ingevuld. Als gevolg van die fout in het Excelbestand is per abuis teveel omzetbelasting geclaimd, aldus eiseres. De rechtbank acht deze verklaring niet geloofwaardig. Juist een boekhouder moet hebben geweten dat ook andere tarieven van toepassing zijn en de rechtbank acht daarom niet waarschijnlijk dat hij het sjabloon dusdanig heeft vormgegeven dat daaruit automatisch alleen een tarief van 21% volgt. Bovendien, ook als van de juistheid van die verklaring op dit punt wordt uitgegaan, mag van een ondernemer worden verwacht dat hij controleert of de door hem aan zijn boekhouder verstrekte informatie met betrekking tot de aftrek van voorbelasting overeenstemt met het op een factuur vermelde bedrag aan voorbelasting. Verder hebben alleen de correcties in verband met de verzekeringen, [G BEDRIJF] , [H BEDRIJF] en [J BEDRIJF] (deels) betrekking op onjuiste tariefstoepassing ter zake van facturen. Eiseres biedt geen verklaring voor correcties die volgen uit bijvoorbeeld het ontbreken van facturen, terwijl wel aftrek van voorbelasting is geclaimd.

25. Anders dan verweerder heeft gesteld acht de rechtbank (voorwaardelijke) opzet niet bewezen. De werkwijze met betrekking tot de aangiften wijst er niet op dat eiseres wist dat zij teveel voorbelasting claimde. De bewustheid bij eiseres is ook niet onderbouwd met verklaringen. Verweerder heeft in dit kader specifiek met betrekking tot de facturen van [D BEDRIJF] gesteld dat [A] wist dat die onterecht werden geboekt. Dit is echter niet voldoende onderbouwd. In dit verband wordt verwezen naar hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot het voor meerdere uitleg vatbaar zijn van de verklaring in het gespreksverslag van 4 april 2014. Voorts heeft verweerder gesteld dat eiseres heeft geweigerd de suppletie in verband met de facturen van Bram van Haarst Architectuur die de boekhouder voorstelde, in te dienen. Ook dit is echter niet voldoende voor (voorwaardelijke) opzet. De gestelde weigering vond immers plaats in 2011 en dus na het indienen van de aangiften over 2009, zodat het geen beeld geeft van een eventuele bewustheid bij het indienen van de aangiften in 2009 en januari 2010.

26. Wel acht de rechtbank bewezen dat sprake is van grove schuld. Het is aan een ondernemer zoals eiseres om te zorgen dat niet meer voorbelasting in aftrek wordt gebracht dan waarop recht bestaat. Het dubbel in aftrek brengen van voorbelasting voor kosten van een andere (gelieerde) vennootschap en het in aftrek brengen van voorbelasting terwijl facturen ontbreken dan wel wordt afgeweken van hetgeen op facturen staat vermeld, valt geheel onder de verantwoordelijkheid van een ondernemer en wijst op grove onachtzaamheid. De juiste werkwijze van het systeem van de omzetbelastingheffing wordt hierdoor ondermijnd. Eiseres heeft gesteld dat zij een boekhouder heeft ingeschakeld, in de veronderstelling was dat de door haar geleverde informatie juist was en dat zij mocht uitgaan van de expertise van de boekhouder. Eiseres kan zich echter niet verschuilen achter de werkwijze met en deskundigheid van de boekhouder. De boekhouder volgde voor wat betreft de vooraftrek immers de Excelsheets van eiseres. De werkwijze is op zich niet onredelijk mits de juiste informatie daarop wordt ingevuld. Eiseres had zich ervan bewust moeten zijn dat die Excelsheets onjuist waren.

27. Eiseres heeft gesteld dat zij niet of onvoldoende op haar zwijgrecht is gewezen. Uit de tot het dossier behorende gespreksverslagen volgt echter dat bij de gesprekken van

19 mei 2014 en 13 juni 2014 de cautie gegeven aan [A] als vertegenwoordiger van eiseres. Bovendien is de informatie die is verkregen bij die gesprekken of het eerdere gesprek van 4 april 2014 niet gebruikt als grondslag voor de vergrijpboetes. Er is voldoende rechtmatig bewijs voor de grove schuld. Hetgeen bekend is over de samenwerking tussen eiseres en de boekhouder volgt uit hetgeen op de zitting voor de rechtbank is verklaard en hetgeen bij het inleidend gesprek voorafgaand aan het boekenonderzoek is verklaard, op welk moment nog geen vermoeden van schuld bestond.

28. Gelet op het voorgaande dienen de vergrijpboetes over 2012 en 2013 te worden verlaagd tot in ieder geval de helft van respectievelijk € 12.034 en € 10.915, te weten respectievelijk € 6.017 en € 5.457.

29. Met betrekking tot de hoogte van de vergrijpboete overweegt de rechtbank verder het volgende. Eiseres heeft zich beroepen op strafverminderende omstandigheden. Volgens haar is sprake van een wanverhouding ten opzichte van de ernst van het feit. Ook lagen de omstandigheden die hebben geleid tot het beboetbare feit buiten de directe invloedssfeer van eiseres, aldus eiseres. Met het laatste wordt gedoeld op de samenwerking met de boekhouder. Zoals hiervoor is overwogen, kan eiseres zich echter niet verschuilen achter de werkwijze met de boekhouder. De verhouding tussen de hoogte van de nageheven omzetbelasting over 2012 van € € 48.761 en over 2013 van € 38.125, de hiervoor berekende vergrijpboetes over 2012 en 2013 van respectievelijk € 6.017 en € 5.457 en de ernst van het verwijt zoals hiervoor omschreven, wijst ook niet op een wanverhouding. De rechtbank ziet voorts geen aanleiding om de boete te matigen wegens samenloop. De boete acht de rechtbank dan ook passend en geboden. De boete moet echter wel worden verminderd vanwege een overschrijding van de redelijke termijn.

30. Voor de berechting van een zaak in eerste aanleg heeft als uitgangspunt te gelden dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt indien niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak wordt gedaan, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden (Hoge Raad 22 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AO9006). Deze termijn vangt aan op het moment dat jegens de beboete een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat aan hem een boete zal worden opgelegd. Tussen partijen is niet in geschil dat voor dit moment moet worden aangesloten bij de aankondiging van de boete op 1 september 2015. Dit betekent dat vanaf het moment van aankondiging tot aan het moment waarop de rechtbank uitspraak doet een periode van afgerond 3 jaar en tien maanden is verstreken. Dit betekent een overschrijding van de redelijke termijn van een jaar en tien maanden. Verweerder heeft geen bijzondere omstandigheden die een langere termijn van behandeling dan twee jaar rechtvaardigen, gesteld, zodat de rechtbank er van uitgaat dat hiervan geen sprake is. Voor de aan de overschrijding verbonden consequenties hanteert de rechtbank de uitgangspunten van het Gerechtshof Amsterdam zoals neergelegd in de uitspraak van 2 juli 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BJ1298. Bij een overschrijding van de redelijke termijn van 1 tot 2 jaren hanteert de rechtbank daarom een vermindering van de boete met 15%, met als maximum een bedrag van € 20.000. De vergrijpboete en de verzuimboete samen voor deze vermindering met betrekking tot 2012 en 2013 bedragen (€ 6.017 + € 194 = ) € 6.211 respectievelijk (€ 5.457 + € 1.500 =) € 6.957. Dit resulteert in een boete over 2012 en 2013 van € 5.279 respectievelijk € 5.913.

31. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 766 (1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting in bezwaar met een waarde per punt van € 254, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift met een waarde per punt van € 512, en een wegingsfactor 1). Overige kosten zijn niet gesteld.