Rechtbank Noord-Holland, 28-06-2019, ECLI:NL:RBNHO:2019:5166, AWB - 17 _ 524

8. Eiseres stelt dat aan de verplichtingen van artikel 47 en 52 van de AWR en van artikel 34 van de Wet OB en artikel 31 UB OB is voldaan. Ook zijn de naheffingsaanslagen onjuist. De boetes zijn ten onrechte opgelegd. Eiseres is onvoldoende op haar zwijgrecht gewezen. Er is geen sprake van opzet of grove nalatigheid. De boetes moeten voorts worden gematigd vanwege straf verminderende omstandigheden. Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van de beroepen, vernietiging van de uitspraken op bezwaar en de boetebeschikking en vermindering van de naheffingsaanslagen.

9. Verweerder stelt dat de naheffingsaanslag 2013 terecht en naar de juiste hoogte is opgelegd. De naheffingsaanslag over 2014 moet worden verminderd met € 6.226 in verband met een te hoge correctie voor niet in aanmerking genomen omzet van de distilleerderij.

10. Verweerder heeft de opgelegde naheffingsaanslagen onderbouwd door te wijzen op de bevindingen van het boekenonderzoek zoals weergegeven in het controlerapport. De correcties volgen uit de boekhouding van eiseres zelf dan wel eiseres heeft het recht op aftrek van voorbelasting niet genoeg onderbouwd. De naheffingsaanslagen zijn juist opgelegd, aldus verweerder. Uitzondering geldt voor de correctie over 2014 met betrekking tot de omzet van de distilleerderij. Daarbij is per abuis een correctie in het rapport en daardoor ook in de naheffingsaanslag opgenomen ten bedrage van € 19.863, terwijl de facturen een correctie van € 13.638 rechtvaardigen. De naheffingsaanslag 2014 moet daarom worden verminderd

11. Eiseres heeft gesteld dat zij als horeca-ondernemer niet aan alle factuurvereisten hoefde te voldoen. Alle correcties met uitzondering die betrekking hebben op de verzekeringen worden betwist. Er is sprake van dubbeltellingen en er zijn geen aansluitingsverschillen. Er is geen trainingsstand toegepast. Verweerder stelt ten onrechte dat de bruto-winstpercentages niet in de buurt komen van de gemiddelden in het horeca segment. Ook de omzetcorrecties over 2013 en 2014 in verband met de distilleerderij zijn onjuist, aldus eiseres.

12. Eiseres heeft in beroep de correcties inzake het aansluitverschil tussen de kassa en de auditfile, de onjuiste tarieftoepassing, [B BEDRIJF] , [C BEDRIJF] , [D BEDRIJF] , de verbouwingskosten en de aansluitverschillen voorbelasting niet specifiek weersproken. De rechtbank ziet dan ook geen aanleiding niet uit te gaan van wat daarover is vermeld in het controlerapport en hetgeen verweerder daarover verder heeft gesteld en overgelegd. De verwijzing in het beroepschrift naar het bezwaarschrift van eiseres leidt niet tot een ander oordeel omdat dit evenmin als het beroepschrift specifieke argumenten tegen deze correcties bevat. Hetgeen zij ter zitting heeft verklaard over de naheffingsaanslagen is in dit verband onvoldoende. Daarbij is van belang dat eiseres voor wat betreft de toepassing van het recht op aftrek van voorbelasting van artikel 15 van de Wet OB de bewijslast draagt en de correcties overigens rechtstreeks voortvloeien uit de administratie van eiseres. Verder is voor de correcties niet relevant in welke mate eiseres aan de factuurvereisten moet voldoen, of een trainingsstand op de kassa is toegepast (hetgeen verweerder ook niet heeft gesteld) en hoe de bruto-winstpercentages van eiseres zich verhouden tot gemiddelden.

13. Voor wat betreft de retourboekingen heeft eiseres bij de controle gesteld dat deze het gevolg zijn van het feit dat nieuwe medewerkers “on-the-job” worden ingewerkt waarbij zij artikelen aanslaan op de kassa en vervolgens weer terugboeken. Verweerder heeft gezien het feit dat de retourboekingen vooral betrekking hebben op feesten en partijen en het feit dat er ook gedeeltelijk wordt teruggeboekt, wat zich niet goed verhoudt tot fictieve oefenboekingen, ligt het op de weg van eiseres om nader bewijs over te leggen van haar stelling dat het hierbij niet om correcties van gerealiseerde omzet gaat. Zij heeft daarvoor echter niets aangedragen. De enkele stelling dat zij de trainingsstand op de kassa niet gebruikte, is daarvoor onvoldoende.

14. De bewijslast voor de omzetcorrectie van de distilleerderij rust op verweerder. Eiseres heeft niet bestreden dat zij in de perioden in geding een distilleerderij dreef, doch heeft de hoogte van de omzetcorrecties bestreden. Met het overleggen van de jaarrekening van 2013 waaruit een distilleerderijomzet van € 220.831 blijkt en met het overleggen van de facturen voor het jaar 2014, is verweerder in die bewijslast geslaagd. Eiseres heeft haar ten tijde van de controle ingenomen stelling dat aan de jaarrekening geen betekenis moet worden toegekend omdat deze is opgemaakt in het kader van een schoolopdracht, niet onderbouwd met bewijsstukken zoals bijvoorbeeld een verklaring van één van de door haar genoemde opleidingsinstellingen. Dat reeds in 2013 distilleerderijomzet werd gerealiseerd volgt verder uit de door eiseres zelf overgelegde facturen.

15. Gelet op een en ander oordeelt de rechtbank dat verweerder ook de correcties inzake de retourboekingen en de omzet distilleerderij voldoende heeft onderbouwd. Daarom is aannemelijk dat de naheffingsaanslagen reeds op grond van de normale bewijslastverdeling terecht en naar de juiste hoogte (afgezien van de rekenfout in de correctie distilleerderij voor het jaar 2014) zijn opgelegd.

16. De rechtbank komt gelet op het voorgaande niet toe aan de vraag of de omkering van de bewijslast van toepassing is. Hetgeen partijen in dit verband hebben gesteld behoeft dan ook geen behandeling.

17. Gelet op het voorgaande is het beroep tegen de naheffingsaanslag over 2013 ongegrond en het beroep tegen de naheffingsaanslag over 2014 gegrond, met vermindering van die naheffingsaanslag tot € 13.637.

18. Verweerder heeft in het verweerschrift het standpunt ingenomen dat de totale boete moet worden verlaagd tot € 21.044 vanwege een fout. Anders dan vermeld in het controlerapport is de boete namelijk ook opgelegd over de correctie van de distilleerderijomzet. De in het bedrag van € 21.004 begrepen verzuimboete van € 862 is niet in geschil. Wel is in geschil de resterende vergrijpboete van in totaal € 20.182. Deze vergrijpboete heeft betrekking op de correcties betreffende de vooraftrek ter zake van [B BEDRIJF] , [C BEDRIJF] , [D BEDRIJF] en de verbouwings- en verzekeringskosten.

19. In artikel 67f van de AWR is bepaald dat, indien het aan opzet of grove schuld van de belastingplichtige is te wijten dat belasting, welke op aangifte moet worden voldaan, in dit geval omzetbelasting, niet of gedeeltelijk niet is betaald, dit een vergrijp vormt ter zake waarvan de inspecteur een vergrijpboete van ten hoogste 100% van de boetegrondslag kan opleggen. Ingevolge het BBBB worden de boetes in het geval van opzet berekend op 50%, en in het geval van grove schuld op 25%. Onder opzet is te verstaan het willens en wetens handelen of nalaten, leidend tot het te weinig afdragen of teveel terugkrijgen van omzetbelasting. Onder opzet wordt mede verstaan het willens en wetens aanvaarden van de reële kans dat een handelen of nalaten het voornoemde gevolg heeft (voorwaardelijk opzet). Onder grove schuld is te verstaan een in laakbaarheid aan opzet grenzende mate van verwijtbaarheid dan wel grove onachtzaamheid.

20. Primair stelt verweerder dat sprake is van (voorwaardelijke) opzet, subsidiair dat sprake is van grove schuld. In dit verband voert hij aan dat de boete uitsluitend de vooraftrek betreft en dat de werkwijze van eiseres en de samenwerking met de boekhouder bij het doen van aangiften erop wijst dat eiseres op de hoogte was dan wel had moeten weten van het feit dat zij teveel voorbelasting claimde. Eiseres heeft naar aanleiding hiervan gesteld dat niet opzettelijk of grofschuldig een onjuiste aangifte werd ingediend. Eiseres verwijst in dit verband naar het arrest van de Hoge Raad van 15 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN6350.

21. De rechtbank stelt vast dat uit het controlerapport blijkt dat [A] ten behoeve van de aangiften omzetbelasting de gegevens aan de boekhouder aanleverde door middel van Excel-bestanden. Gezien de correcties die zijn doorgevoerd in de voorbelasting, waren die bestanden onjuist. Ter zitting heeft eiseres aanvullend verklaard dat zij ook de onderliggende facturen aan [B] gaf. Uit het dossier maakt de rechtbank op dat deze verklaring niet in overeenstemming is met eerdere verklaringen van [A] en de boekhouder. Omdat zij ook niet met bewijzen is onderbouwd, acht de rechtbank deze verklaring niet geloofwaardig. De rechtbank gaat er dan ook van uit dat de Excel-bestanden zonder bijbehorende facturen aan de boekhouder werden verstrekt. Eiseres heeft verder gesteld dat het Excel-bestand in eerste instantie door de boekhouder is opgesteld (een ‘sjabloon’). [A] dan wel medewerkers vulden in dat sjabloon de totaalbedragen van de facturen met betrekking tot het betreffende kwartaal in, waarna in het volgende vakje automatisch 21% aan aftrekbare omzetbelasting werd ingevuld. Als gevolg van die fout in het Excelbestand is per abuis teveel omzetbelasting geclaimd, aldus eiseres. De rechtbank acht deze verklaring niet geloofwaardig. Juist een boekhouder moet hebben geweten dat ook andere tarieven van toepassing zijn en de rechtbank acht daarom niet waarschijnlijk dat hij het sjabloon dusdanig heeft vormgegeven dat daaruit automatisch alleen een tarief van 21% volgt. Bovendien, ook als van de juistheid van die verklaring op dit punt wordt uitgegaan, mag van een ondernemer worden verwacht dat hij controleert of de door hem aan zijn boekhouder verstrekte informatie met betrekking tot de aftrek van voorbelasting overeenstemt met het op een factuur vermelde bedrag aan voorbelasting. Verder hebben alleen de correcties in verband met de verzekeringen, [B BEDRIJF] , [C BEDRIJF] en [D BEDRIJF] (deels) betrekking op onjuiste tariefstoepassing ter zake van facturen. Eiseres biedt geen verklaring voor het aansluitingsverschil in de voorbelasting en de ten onrechte afgetrokken voorbelasting inzake de verbouwing.

22. Anders dan verweerder heeft gesteld acht de rechtbank (voorwaardelijke) opzet niet bewezen. De werkwijze met betrekking tot de aangiften wijst er niet op dat eiseres wist dat zij teveel voorbelasting claimde. De bewustheid bij eiseres is ook niet onderbouwd met verklaringen.

23. Wel acht de rechtbank bewezen dat sprake is van grove schuld. Het is aan een ondernemer zoals eiseres om te zorgen dat niet meer voorbelasting in aftrek wordt gebracht dan waarop recht bestaat. Het dubbel in aftrek brengen van voorbelasting voor kosten van een andere (gelieerde) vennootschap en het in aftrek brengen van een hoger bedrag aan voorbelasting dan op facturen staat vermeld, valt geheel onder de verantwoordelijkheid van een ondernemer en wijst op grove onachtzaamheid. De juiste werkwijze van het systeem van de omzetbelastingheffing wordt hierdoor ondermijnd. Eiseres heeft gesteld dat zij een boekhouder heeft ingeschakeld, in de veronderstelling was dat de door haar geleverde informatie juist was en dat zij mocht uitgaan van de expertise van de boekhouder. Eiseres kan zich echter niet verschuilen achter de werkwijze met en deskundigheid van de boekhouder. De boekhouder volgde voor wat betreft de vooraftrek immers de Excel-sheets van eiseres. De werkwijze is op zich niet onredelijk mits de juiste informatie daarop wordt ingevuld. Eiseres had zich ervan bewust moeten zijn dat die Excel-sheets onjuist waren.

24. Eiseres heeft gesteld dat zij niet of onvoldoende op haar zwijgrecht is gewezen. Uit de tot het dossier behorende gespreksverslagen volgt echter dat bij de gesprekken van 19 mei 2014 en 13 juni 2014 de cautie gegeven aan [A] als vertegenwoordiger van eiseres. Bovendien is de informatie die is verkregen bij die gesprekken of het eerdere gesprek van 4 april 2014 niet gebruikt als grondslag voor de vergrijpboetes. Er is voldoende rechtmatig bewijs voor de grove schuld. Hetgeen bekend is over de samenwerking tussen eiseres en de boekhouder volgt uit hetgeen op de zitting voor de rechtbank is verklaard en hetgeen bij het inleidend gesprek voorafgaand aan het boekenonderzoek is verklaard, op welk moment nog geen vermoeden van schuld bestond.

25. Eiseres heeft gesteld dat gelet op een waarschuwingsbrief van 4 april 2014, gevoegd als bijlage 2 bij het controlerapport, geen boete kan worden opgelegd. De brief ziet echter op een waarschuwing betreffende artikel 52 van de AWR, inhoudende dat overtreding van dat artikel strafbaar is op grond van artikel 68, tweede lid, letter d, juncto artikel 69, eerste lid, van de AWR, dat eiseres vanaf 4 april 2014 aan de verplichtingen van het artikel moet voldoen en dat bij een nieuwe overtreding tot strafrechtelijke vervolging kan worden overgegaan. De onderhavige boete is echter gebaseerd op een andere bepaling in de AWR en ziet niet op het niet voldoen aan die verplichtingen maar op het beboetbare feit van het te weinig betalen van belasting. Reeds daarom faalt de stelling van eiseres.

26. Gelet op het voorgaande dient de vergrijpboete te worden verlaagd tot in ieder geval de helft van € 20.182, te weten € 10.091.

27. Met betrekking tot de hoogte van de vergrijpboete overweegt de rechtbank verder het volgende. Eiseres heeft zich beroepen op strafverminderende omstandigheden. Volgens haar is sprake van een wanverhouding ten opzichte van de ernst van het feit. Ook lagen de omstandigheden die hebben geleid tot het beboetbare feit buiten de directe invloedssfeer van eiseres, aldus eiseres. Met het laatste wordt gedoeld op de samenwerking met de boekhouder. Zoals hiervoor is overwogen, kan eiseres zich echter niet verschuilen achter de werkwijze met de boekhouder. De verhouding tussen de hoogte van de nageheven omzetbelasting over 2013 van € 101.045, de hiervoor berekende vergrijpboete van € 10.091 en de ernst van het verwijt zoals hiervoor omschreven, wijst ook niet op een wanverhouding. De rechtbank ziet voorts geen aanleiding om de boete te matigen wegens samenloop. De boete acht de rechtbank dan ook passend en geboden. De boete moet echter wel worden verminderd vanwege een overschrijding van de redelijke termijn.

28. Voor de berechting van een zaak in eerste aanleg heeft als uitgangspunt te gelden dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt indien niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak wordt gedaan, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden (Hoge Raad 22 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AO9006). Deze termijn vangt aan op het moment dat jegens de beboete een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat aan hem een boete zal worden opgelegd. Tussen partijen is niet in geschil dat voor dit moment moet worden aangesloten bij de aankondiging van de boete op 1 september 2015. Dit betekent dat vanaf het moment van aankondiging tot aan het moment waarop de rechtbank uitspraak doet een periode van afgerond 3 jaar en tien maanden is verstreken. Dit betekent een overschrijding van de redelijke termijn van een jaar en tien maanden. Verweerder heeft geen bijzondere omstandigheden die een langere termijn van behandeling dan twee jaar rechtvaardigen, gesteld, zodat de rechtbank er van uitgaat dat hiervan geen sprake is. Voor de aan de overschrijding verbonden consequenties hanteert de rechtbank de uitgangspunten van het Gerechtshof Amsterdam zoals neergelegd in de uitspraak van 2 juli 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BJ1298. Bij een overschrijding van de redelijke termijn van 1 tot 2 jaren hanteert de rechtbank daarom een vermindering van de boete met 15%, met als maximum een bedrag van € 20.000. De vergrijpboete en de verzuimboete samen bedragen voor deze vermindering (€ 10.091 + € 862 = ) € 10.953. Dit resulteert in een boete over 2013 van € 9.310.

29. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 766 (1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting in bezwaar met een waarde per punt van € 254, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift met een waarde per punt van € 512, en een wegingsfactor 1). Overige kosten zijn niet gesteld.