Rechtbank Noord-Holland, 02-07-2019, ECLI:NL:RBNHO:2019:5714, AWB 16/3056bis en 18/360bis

1. Eiseres is opgericht naar Nederlands recht op 15 april 2002 en is statutair gevestigd in Amsterdam.

2. Eiseres is een houdstervennootschap, en vormt samen met haar 100% dochtermaatschappij [A BEDRIJF] B.V., een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting. Laatstgenoemde B.V. houdt alle aandelen van de in Vancouver, Canada, gevestigde vennootschap [B BEDRIJF] Ltd.

3. Enig bestuurder en enig aandeelhouder van eiseres is mevrouw [A] .

4. Met ingang van 14 oktober 2013 2013 is [A] niet langer woonachtig in Uden, Nederland, maar in Knokke, België.

5. Met ingang van 10 juni 2014 is [A] niet langer woonachtig in Knokke, België, maar in het [PLAATS] , Verenigde Arabische Emiraten.

6. Gedurende de periode 20 juli 2009 tot en met 18 april 2014 staat eiseres bij de Kamer van Koophandel ingeschreven op het adres [A ADRES] . Gedurende de periode 18 april 2014 tot 29 augustus 2014 staat eiseres bij de Kamer van Koophandel ingeschreven op het adres [B ADRES] . Met ingang van 29 augustus 2014 tot en met 1 april 2016 staat eiseres bij de Kamer van Koophandel ingeschreven in Dubai op het adres [C ADRES] .

7. Eiseres is op 1 april 2016 in staat van faillissement verklaard.

8. Per 31 december 2012 had eiseres een vordering op [A] van € 2.295.449 welke in de aangifte vennootschapsbelasting 2012 van eiseres is afgewaardeerd naar nihil. In 2013 is aanvullend door [A] tot een bedrag van € 726.347 in contanten opgenomen die door eiseres in rekening-courant zijn bijgeboekt.

9. In 2013 heeft eiseres € 205.700 aan advocaatkosten, inclusief omzetbelasting, betaald. De op naam van eiseres gestelde facturen dragen als omschrijving respectievelijk ‘Declaratie - [B] /Advies’ en ‘ [C] /Advies’.

10. Op 3 augustus 2014 heeft eiseres € 3.420.000 dividend uitgekeerd aan haar aandeelhouder [A] .

11. Voor beide jaren is in geschil of de naheffingsaanslag en de beschikking belastingrente terecht en tot de juiste bedragen zijn vastgesteld. Voor het jaar 2014 zijn daarnaast de ontvankelijkheid van het beroep en de boete in geschil.

12. Eiseres stelt zich op het standpunt dat het beroep inzake 2014 ontvankelijk is en dat de naheffingsaanslagen, de beschikkingen belastingrente en de boete ten onrechte zijn vastgesteld. Zij voert ter onderbouwing het volgende aan. Aan de opnamen in rekening-courant in 2013 ligt een overeenkomst van geldlening ten grondslag. Op het moment dat deze opnamen zijn gedaan was van enige bewustheid dat de gelden niet zouden worden terugbetaald geen sprake. De gehele vordering in rekening-courant is op 3 augustus 2014 afgelost. De advocaatkosten hebben betrekking op het faillissement van [C] , de echtgenoot van [A] . Deze kosten vormen voor eiseres zakelijke kosten. Voor brutering is geen aanleiding omdat eiseres voornemens is de verschuldigde dividendbelasting op [A] te verhalen. Indien sprake zou zijn van een dividenduitkering in 2013, staat het van toepassing zijnde verdrag ter voorkoming van dubbele belasting met België (hierna: Verdrag NL-BE) aan heffing in de weg omdat zowel eiseres als [A] in 2013 inwoner van België waren. Het beroep inzake 2014 is tijdig ingesteld. Het faillissement van [A] staat niet aan de bevoegdheid tot procederen in de weg. De dividenduitkering in 2014 kan op grond van het van toepassing zijnde verdrag ter voorkoming van dubbele belasting met de Verenigde Arabische Emiraten (hierna: VAE) niet in de heffing worden betrokken, omdat zowel eiseres als [A] in 2014 inwoner van de VAE waren. Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van de beroepen, vernietiging van de uitspraken op bezwaar en vermindering van de naheffingsaanslagen, de beschikkingen belastingrente en de boete tot nihil.

13. Verweerder stelt zich op het standpunt dat [A] inzake 2014 niet bevoegd is te procederen en dat de naheffingsaanslagen, de beschikkingen belastingrente en de boete overigens terecht zijn vastgesteld. Hij voert ter onderbouwing het volgende aan. Eiseres is in 2013 als in Nederland gevestigd lichaam dan wel als lichaam dat geacht moet worden in Nederland te zijn gevestigd inhoudingsplichtige voor de dividendbelasting. Eiseres heeft niet aannemelijk gemaakt dat haar feitelijke leiding naar België is verplaatst. Per ultimo 2012 bedraagt de vordering in rekening-courant op [A] € 2.295.449. In de aangifte vennootschapsbelasting 2012 van eiseres is de vordering wegens oninbaarheid afgewaardeerd tot nihil. In 2013 is de vordering in rekening-courant desondanks toegenomen met € 726.347. Aan deze vorderingen ligt geen overeenkomst van geldlening ten grondslag. Er zijn geen zekerheden verstrekt en er is geen aflossingsschema overeengekomen. Aan de omstandigheid dat de rekening-courantvordering in 2014 volledig is voldaan kan geen betekenis worden toegekend, aangezien verrekening heeft plaatsgevonden met een dividenduitkering en de aflossing dus niets zegt over de inbaarheid van de vordering. De advocaatkosten van € 205.700 hebben betrekking op het faillissement van de echtgenoot van [A] per 16 april 2013. [C] is werknemer noch aandeelhouder van eiseres. Aangezien eiseres deze gelden nooit onder dezelfde voorwaarden aan een derde zou hebben verstrekt, moet ervan uit worden gegaan dat de gelden uitsluitend ter bevrediging van de persoonlijke behoeften van enig aandeelhouder [A] zijn verstrekt en dat aan het dubbele bewustzijnsvereiste is voldaan. Voor het geval de rechtbank de rechtbank concludeert dat eiseres per 14 oktober 2013 in België is gevestigd dient de uitdeling te worden bepaald op de opnamen in rekening courant en de facturen tot deze datum (respectievelijk € 159.747 en € 106.709). De uitdelingen hebben het karakter van vermomde winstuitdelingen. Naar hun aard dienen deze te worden gebruteerd. Uit de oninbaarheid van de rekening-courantvordering van eiseres op [A] volgt dat verhaal van dividendbelasting bij voorbaat onmogelijk was. Het beroep inzake 2014 is drie weken voor aanvang van de beroepstermijn ingesteld.

14. Artikel 1 van de Wet op de dividendbelasting 1965 (hierna: Wet DB) bepaalt, voor zover van belang:

3. Heeft de oprichting van een in het eerste lid bedoelde vennootschap plaatsgevonden naar Nederlands recht, dan wordt die vennootschap steeds geacht in Nederland te zijn gevestigd.

(…)”

15. Artikel 6 van de Wet DB bepaalt, voor zover van belang:

“1. Neemt de vennootschap die de opbrengst verschuldigd is, de belasting voor haar rekening, dan wordt voor het berekenen van de belasting de opbrengst vermenigvuldigd met 100/85.”

16. Artikel 1 van het Verdrag NL-BE bepaalt, voor zover van belang:

“2. Voor de toepassing van het Verdrag op enig ogenblik door een verdragsluitende Staat heeft, tenzij de context anders vereist, elke daarin niet omschreven uitdrukking de betekenis welke die uitdrukking op dat ogenblik heeft volgens de wetgeving van die Staat met betrekking tot de belastingen waarop het Verdrag van toepassing is; elke betekenis onder de toepasselijke belastingwetgeving van die Staat heeft voorrang op de betekenis welke die uitdrukking heeft onder de andere wetten van die Staat.”

17. Artikel 4 van het Verdrag NL-BE bepaalt, voor zover van belang:

3. Indien een andere dan een natuurlijke persoon ingevolge de bepalingen van paragraaf 1 inwoner is van beide verdragsluitende Staten, wordt hij geacht alleen inwoner te zijn van de Staat waar de plaats van zijn werkelijke leiding is gelegen.”

18. Eiseres heeft gesteld dat het Verdrag NL-BE heffing van dividendbelasting verbiedt omdat haar directeur en enig aandeelhouder met ingang van 14 oktober 2013 in België woont en eiseres met ingang van die datum eveneens als inwoner van België dient te worden aangemerkt voor de toepassing van het verdrag NL-BE. Als meest verstrekkend zal de rechtbank deze grief als eerste behandelen.

19. Vaststaat dat eiseres naar Nederlands recht is opgericht. Ingevolge de Nederlandse belastingwetgeving, meer in het bijzonder artikel 1, derde lid, van de Wet DB, wordt eiseres daarom als inwoner van Nederland aangemerkt voor de heffing van dividendbelasting.

In dit geding kan ervan uit worden gegaan dat eiseres naar Belgisch recht ook als inwoner van België kan worden aangemerkt op grond van de plaats van haar voornaamste inrichting of haar zetel van bestuur of beheer. Voor de toepassing van het Verdrag NL-BE wordt ingevolge artikel 4, eerste lid, van dat verdrag als inwoner van een verdragsluitende staat aangemerkt iedere persoon die ingevolge de wetgeving van die staat aldaar aan belasting is onderworpen op grond van zijn woonplaats, verblijf, plaats van leiding of enige andere soortgelijke omstandigheid. Ingevolge het derde lid van datzelfde artikel wordt een andere dan een natuurlijk persoon die ingevolge het eerste lid inwoner is van beide verdragsluitende staten geacht alleen inwoner te zijn van de staat waar de plaats van werkelijke leiding is gelegen.

20. Mede gelet op het arrest van de Hoge Raad van 19 januari 2018, nr. 16/03321, ECLI:NL:HR:2018:47 moet voor de toepassing van een verdrag ter voorkoming van dubbele belasting zoals het onderhavige met België - bij gebreke van gezamenlijke toelichtingen van de verdragsluitende staten die op een andere interpretatie zouden duiden - de term werkelijke leiding worden uitgelegd overeenkomstig de gewone betekenis ervan, en moet hieronder worden verstaan de plaats waar de kernbeslissingen met betrekking tot de activiteiten van het lichaam worden genomen, waar de eindverantwoordelijkheid voor deze beslissingen wordt gedragen en van waaruit in voorkomende gevallen instructie wordt gegeven aan de binnen het lichaam werkzame personen. Wie de dagelijkse leiding heeft bij de uitvoering van een en ander is voor de plaats van werkelijke leiding van een lichaam niet van betekenis.

21. Aangezien niet in geschil is dat de directeur en grootaandeelhouder van eiseres vanaf 14 oktober 2013 in België woonde, en door verweerder niet is betwist dat zij de kernbeslissingen met betrekking tot de activiteiten van eiseres nam en daar eindverantwoordelijkheid voor droeg en niet is gesteld, laat staan aannemelijk gemaakt dat zij deze kernbeslissingen in Nederland nam en die eindverantwoordelijkheid in Nederland droeg, is de rechtbank van oordeel dat eiseres met ingang van 14 oktober 2013 voor de toepassing van artikel 4, derde lid, van het Verdrag NL-BE in België is gevestigd.

22. Tussen partijen is niet in geschil dat als gevolg daarvan dividenduitkeringen na 13 oktober 2013 op grond van het Verdrag BL-BE niet aan de heffing van Nederlandse dividendbelasting mogen worden onderworpen op grond van artikel 10, zesde lid, van het Verdrag NL-BE (het verbod van zogenaamde extraterritoriale heffing).

23. De rechtbank komt daarom toe aan de subsidiaire stelling van verweerder dat van de gestelde uitdelingen deze tot een bedrag van € 266.456 zijn gedaan vóór 14 oktober 2013, toen de directeur/grootaandeelhouder van eiseres nog in Nederland woonde, en dat derhalve dit bedrag als een uitdeling waarover dividendbelasting verschuldigd is, moet worden aangemerkt.

24. Niet in geschil is dat tot deze bedragen opnames in rekening-courant (voor een bedrag van € 159.747) zijn gedaan respectievelijk advocaatkosten betreffende het faillissement van de heer [C] (voor een bedrag van € 106.709) zijn betaald voor 14 oktober 2013. Eiseres heeft de gemotiveerde stelling van verweerder dat mevrouw [A] niet in staat was het geleende bedrag terug te betalen en dat daarvoor geen zekerheden zijn verstrekt, alsmede dat de betaalde advocaatkosten voor de heer [C] geen zakelijk belang van eiseres dienden, onvoldoende betwist. Eiseres heeft haar betoog dat aan de contante geldopnamen in 2013 een overeenkomst van geldlening ten grondslag ligt waarin een aflossingsschema en zekerheden zijn opgenomen niet met stukken en daarmee onvoldoende onderbouwd. De in punt 14 van haar conclusie van repliek opgenomen passage kan niet als zodanige onderbouwing dienen omdat niet duidelijk is uit welk stuk deze passage afkomstig is, en daarin bovendien niets over aflossing en zekerheden is opgenomen. Voor het overige volgt de rechtbank verweerder in zijn betoog zoals weergegeven in overweging 13. Derhalve is voor deze bedragen terecht een uitdeling in aanmerking genomen. Eiseres heeft haar stelling dat zij de dividendbelasting op [A] zal verhalen niet onderbouwd. De rechtbank acht dit gelet op de gang van zaken ook niet aannemelijk. Onder deze omstandigheden is de dividendbelasting in zoverre ook terecht gebruteerd overeenkomstig artikel 6, eerste lid, van de Wet DB.

25. Op grond van het vorenoverwogene dient de naheffingsaanslag dividendbelasting 2013 te worden verminderd tot (100/85 x € 266.456 = € 313.477) x 15% = € 47.021.

26. Voor het indienen van een beroepschrift geldt op grond van artikel 6:7 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) een termijn van zes weken. Deze termijn vangt op grond van artikel 26c van de Algemene wet inzake rijksbelastingen aan met ingang van de dag na die van dagtekening van de uitspraak op bezwaar. Een beroepschrift is op grond van artikel 6:9, eerste lid, van de Awb tijdig ingediend wanneer het voor het einde van de termijn is ontvangen. Op grond van het bepaalde in artikel 6:11 van de Awb blijft niet-ontvankelijkverklaring van een te laat ingediend beroep op grond daarvan achterwege als het niet tijdig indienen van het beroepschrift verschoonbaar is.

27. De rechtbank is gehouden de tijdigheid van het beroepschrift ambtshalve te beoordelen. Verweerder stelt zich ten onrechte op het standpunt dat eerst bij verminderingsbeschikking van 1 december 2017 uitspraak op bezwaar is gedaan. Er kan immers geen twijfel over zijn dat het geschrift van 28 september 2017 als uitspraak op bezwaar heeft te gelden, nu daarin inhoudelijk op het bezwaarschrift is beslist en dat geschrift een rechtsmiddel vermeldt. Er is geen aanleiding om aan te nemen dat de verzending van de uitspraak op bezwaar later dan 28 september 2017 heeft plaatsgevonden. De termijn voor het indienen van een beroepschrift eindigde dus op 9 november 2017. Het beroepschrift is buiten de beroepstermijn per fax ontvangen op 10 november 2017. Bij aangetekende brief van 1 februari 2018 heeft de rechtbank eiseres in de gelegenheid gesteld schriftelijk te laten weten waarom het beroep na afloop van de beroepstermijn is ingediend. In reactie hierop heeft eiseres zich op het standpunt gesteld dat het beroepschrift op 10 november 2017 is ingediend en daarmee precies binnen de zes weken. Zoals hiervoor is overwogen, is dit standpunt onjuist. Aangezien omstandigheden op grond waarvan geconcludeerd kan worden dat de niet tijdige indiening verschoonbaar is niet aannemelijk zijn geworden, zal het beroep inzake de naheffingsaanslag 2014 wegens niet tijdige indiening niet-ontvankelijk worden verklaard.

28. Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep tegen de naheffingsaanslag dividendbelasting en de beschikking heffingsrente 2013 gegrond te worden verklaard, en dat tegen de naheffingsaanslag, de beschikking belastingrente en de boetebeschikking 2014 niet-ontvankelijk.

29. De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenvergoeding.