Rechtbank Noord-Holland, 22-07-2019, ECLI:NL:RBNHO:2019:6301, AWB - 17 _ 3588

1. Eiseres is een stichting die zich als doel heeft gesteld het inzamelen van fondsen en daarmee het ondersteunen van de gezondheid van kinderen in de derde wereld. Zij richt zich daarbij volledig op Bangladesh. Dit doet zij via de zogenoemde [E] ” aanpak. Eiseres voorziet door middel van projecten haar doelgroep van waterputten en pompen ten behoeve van schoon drinkwater, motiveert de lokale bevolking om latrines aan te schaffen, traint de gebruikers om de voorzieningen te kunnen onderhouden en verzorgt opleidingen en trainingen aan de lokale bevolking op het gebied van gezonde voeding en veilig moederschap. Eiseres heeft vestigingen in [F] en in [G] (Bangladesh).

2. Voor het kunnen uitvoeren van haar activiteiten werkt eiseres samen met lokale partnerorganisaties (PNGO’s) in Bangladesh. Eiseres sluit met de PNGO’s overeenkomsten waarin de verschillende wederzijdse verplichtingen zijn opgenomen. Zij is verantwoordelijk voor het algehele management van de projecten en de contacten met donoren. Ze verstrekt aan de PNGO’s overeengekomen bedragen. De PNGO’s zijn verplicht de projecten onder de overeengekomen voorwaarden uit te voeren en hierover tezamen met de financiële verantwoording op juiste wijze te rapporteren aan eiseres. De PNGO’s hebben zich verplicht om het logo van eiseres te voeren op geprinte materialen die betrekking hebben op de projecten.

3. Om de betrokkenheid van de lokale bevolking te waarborgen vormt eiseres ‘community based organisations” (CBO’s). Voor de samenstelling van een CBO geeft zij richtlijnen. De rol van een CBO houdt onder meer in dat zij goedkeuring moet geven met betrekking tot de vereisten ten aanzien van de voorzieningen. Ook ziet zij toe op de kwaliteit van de aangelegde voorzieningen.

4. De lokale afnemers van de verschillende voorzieningen zoals de waterputten en de latrines, te weten CBO’s, scholen en individuele huishoudens, betalen voorafgaand aan de verstrekking van de voorzieningen een verplichte vergoeding daarvoor. De vergoedingen bedragen 5% tot 40% van de kosten van een voorziening dan wel de totale kosten. Het doel is daarmee de betrokkenheid van de lokale bevolking bij de projecten te waarborgen. De vergoedingen worden aan de PNGO’s betaald. De bedragen die een PNGO ontvangt verrekent eiseres met hetgeen zij uit hoofde van de overeenkomst met die PNGO aan de PNGO dient over te maken.

5. In september 2009 hebben 189 landen, waaronder Nederland, de zogenoemde “Millennium Verklaring van de Verenigde Naties” aangenomen. Op basis van deze Verklaring hebben de Verenigde Naties een actieplan ontwikkeld met betrekking tot armoedebestrijding. Dit plan bestaat uit acht Millennium Development Goals (hierna: MDG’s) die in 2015 moeten zijn gerealiseerd. De Nederlandse overheid heeft deze MDG’s in haar nationale ontwikkelingsbeleid geïmplementeerd.

6. Op 8 augustus 2012 heeft eiseres een subsidie van het Ministerie van Buitenlandse Zaken (BuZa) toegezegd gekregen op basis van het door eiseres ingediende 4-jarenrapport [E] ( [E] ) in Bangladesh”. Eiseres ontving een toezegging ter waarde van maximaal € 3.000.000 onder de voorwaarde dat eiseres eenzelfde bedrag aan fondsen voor haar projecten ophaalt uit de private sector. In de schriftelijke vastlegging daarvan is onder meer opgenomen dat eiseres verantwoordelijk is voor veilig drinkwater en sanitair in bepaalde gebieden van Bangladesh, dat zij de intellectuele eigendom van alles wat zij produceert ter beschikking stelt aan de Nederlandse Staat, dat BuZa de mogelijkheid heeft om aanwijzingen te geven aan eiseres over hoe de projecten moeten worden geïmplementeerd bij bepaalde wijzigingen van omstandigheden, dat eiseres periodiek op voorgeschreven wijze moet rapporteren over de projecten en besteding van de subsidie en ten slotte dat als eiseres niet voldoet aan haar verplichtingen betaling wordt opgeschort of terugbetaling kan worden geëist.

7. Bij brief van 28 januari 2014 verzoekt eiseres verweerder om het nultarief toe te passen op haar gerealiseerde omzet, waarbij volledig recht op aftrek van voorbelasting bestaat. Naar aanleiding hiervan heeft verweerder zich in een brief van 17 juni 2014 op het standpunt gesteld dat eiseres niet als ondernemer in de zin van de Wet op de omzetbelasting 1968 (Wet OB) kan worden aangemerkt.

8. Op voorstel van verweerder zijn aan eiseres vanaf 2014 aangiftebiljetten uitgereikt, dit om eiseres in de gelegenheid te stellen een bezwaarprocedure te voeren. Eiseres heeft middels zeven aangiftebiljetten over de periode 1 januari 2014 tot en met 31 december 2016 de aan haar in rekening gebrachte omzetbelasting (voorbelasting) in aftrek gebracht als bedoeld in artikel 15, eerste lid, van de Wet OB en dientengevolge om teruggaaf verzocht.

9. In geschil is de vraag of eiseres recht heeft op teruggaaf van de voorbelasting over de in het geding zijnde tijdvakken. De hoogte van de bedragen die eiseres heeft teruggevraagd is niet in geschil.

10. Eiseres stelt dat zij ondernemer is in de zin van artikel 7 van de Wet OB en dus recht heeft op aftrek van voorbelasting, omdat (primair) zij presteert tegen vergoeding tegenover de lokale afnemers van de verschillende voorzieningen en (subsidiair) zij presteert tegen vergoeding jegens BuZa, ter zake waarvan zij geen omzetbelasting verschuldigd is omdat deze dienst is belast met 0%. Meer subsidiair stelt eiseres dat zij voor de periode tot en met september 2015 op grond van het vertrouwensbeginsel moet worden aangemerkt als ondernemer. Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van de beroepen, vernietiging van de uitspraken op bezwaar en teruggaven van € 26.233 over 2014, € 15.697 over 2015 en van € 25.315 over 2016 en vergoeding van immateriële schade.

11. Verweerder stelt dat eiseres niet kwalificeert als ondernemer in de zin van de Wet OB en dat het beroep van eiseres op het vertrouwensbeginsel niet kan slagen. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van de beroepen en toekenning van een vergoeding van immateriële schade.

12. Volgens artikel 7, eerste lid, van de Wet OB is ondernemer een ieder die een bedrijf zelfstandig uitoefent. De bepaling moet overeenkomstig het communautaire recht worden uitgelegd. Als belastingplichtige wordt ingevolge artikel 9, eerste lid, van de Richtlijn 2006/112/EG (btw-richtlijn) beschouwd eenieder die, ongeacht op welke plaats, zelfstandig één van de in de tweede alinea van artikel 9, eerste lid vermelde economische activiteiten verricht, ongeacht het oogmerk of resultaat daarvan. Blijkens die tweede alinea wordt met economische activiteiten gedoeld op alle werkzaamheden van een fabrikant, handelaar of dienstverrichter, en onder andere de exploitatie van een lichamelijke of onlichamelijke zaak om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen. Van een economische activiteit is enkel sprake wanneer een activiteit tot gevolg heeft dat een van de belastbare feiten als bedoeld in artikel 2 van de btw-richtlijn zich voordoet. Daarvan is sprake bij onder meer de leveringen van goederen of diensten onder bezwarende titel. Een prestatie wordt enkel ‘onder bezwarende titel’ in de zin van die bepaling verricht, wanneer tussen de verrichter en de ontvanger een rechtsbetrekking bestaat waarbij over en weer prestaties worden uitgewisseld, en de ontvangen vergoeding de werkelijke tegenwaarde vormt voor de aan de ontvanger verleende prestatie. Er moet een rechtstreeks verband bestaan tussen de prestatie enerzijds en een werkelijk ontvangen tegenprestatie anderzijds. Het enkele feit dat sprake is van een onder bezwarende titel verrichte prestatie volstaat niet om vast te stellen dat sprake is van een economische activiteit. Alle omstandigheden waaronder de prestatie plaatsvindt moeten worden onderzocht, zoals de omvang van de clientèle en het bedrag van de opbrengsten (vergelijk punten 21 tot en met 31 van het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ) van 12 mei 2016, C-520/14, Gemeente Borsele, ECLI:EU:C:2016:334 (het arrest Borsele)).

13. Eiseres stelt (primair) dat zij diensten verleent aan de lokale afnemers van de verschillende voorzieningen en daarvoor via de PNGO’s van de lokale afnemers een vergoeding ontvangt. Het handelen van de PNGO’s moet aan eiseres worden toegerekend, omdat alle prestaties en verrichtingen rondom het programma [E] op naam en voor rekening en risico van eiseres worden verricht. De lokale partnerorganisaties dienen in dit kader te worden vergeleken met onderaannemers. Verweerder stelt naar aanleiding hiervan dat de PNGO’s de vergoeding bedingen en dat dit niet kan worden toegerekend aan eiseres. Mogelijk is sprake van een prestatie onder bezwarende titel door de PNGO’s jegens de lokale afnemers, maar dit raakt eiseres niet. Ook is er geen sprake van een economisch belang omdat de bijdrage enkel in rekening wordt gebracht om een “commitment” van de lokale bevolking aan de verstrekte projecten te bewerkstelligen. Eiseres is een ontwikkelingsorganisatie, waarbij het aspect vrijgevigheid centraal staat, aldus verweerder.

14. De rechtbank wijst het (primaire) standpunt van eiseres af. In dit verband wordt verwezen naar de feiten onder 1 tot en met 4. Het verplichte karakter van de vergoedingen die de lokale afnemers betalen aan de PNGO’s wijst erop dat sprake is van een rechtstreeks verband met een dienstverlening in het kader van de projecten door eiseres aan die lokale afnemers. Voorts vormt de verrekening door eiseres met de door de PNGO’s geinde bedragen een aanwijzing dat de betalingen aan eiseres moeten worden toegerekend. Hieruit zou kunnen worden afgeleid dat eiseres jegens de lokale afnemers diensten onder bezwarende titel verricht als bedoeld in artikel 2, eerste lid, onder c, van de btw-richtlijn. De rechtbank acht het echter niet aannemelijk dat sprake is van economische prestaties. Uit het dossier en uit het door partijen gestelde volgt dat de hoogte van de vergoeding die de lokale afnemers betalen, aanzienlijk lager is dan de werkelijke tegenwaarde van de (gestelde) diensten door eiseres. Daaraan doet niet af dat geen sprake is van een symbolische vergoeding, er een procentueel verband is met de werkelijke tegenwaarde en de hoogte van de vergoeding voor de afnemers een kennelijk aanzienlijke bijdrage vormt. Niet in geschil is voorts dat de vergoedingen worden bedongen met het oog op de binding van de lokale afnemers aan de projecten. Verder is van belang de ideële doelstelling van eiseres. Eiseres ontwikkelt haar projecten kennelijk omwille van humanitaire redenen. Gelet op deze omstandigheden in onderling verband en samenhang bezien is geen sprake van ondernemerschap.

15. Eiseres stelt (subsidiair) voorts dat zij presteert tegen vergoeding jegens BuZa. Zij is verplicht op basis van de toekenning een dienst te verlenen en voert opdrachten uit die BuZa anders zelf had moeten uitvoeren. Er is echter tegen 0% omzetbelasting verschuldigd vanwege het Besluit van de staatssecretaris van Financiën van 5 januari 1990, nr. VB 89/2161 (Resolutie Btw-283). Verweerder heeft dit bestreden door te stellen dat BuZa geen opdracht aan eiseres geeft, zodat geen sprake is van een opdrachtgever-opdrachtnemer relatie.

16. De rechtbank wijst ook dit standpunt van eiseres af. Eiseres heeft niet aannemelijk gemaakt dat vanwege de vergoeding die zij van BuZa ontvangt sprake is van een economische activiteit. De projecten die eiseres uitvoert, leiden niet tot verbruik aan de zijde van BuZa. Weliswaar onderschrijft Nederland de MDG’s en vormt structurele armoedebestrijding een speerpunt in het beleid op het gebied van ontwikkelingssamenwerking, maar van verbruik van concrete, individualiseerbare prestaties is geen sprake. De projecten van eiseres dienen het algemene belang in Bangladesh, en nog globaler het algemene belang van de wereldgemeenschap. Dat Nederland het doel dat met de projecten wordt beoogd, steunt, levert geen verbruik op. Voorts keurt BuZa slechts een plan goed en verstrekt daarvoor een subsidie, doch heeft BuZa over de daadwerkelijke keuze en invulling van de projecten binnen het plan geen directe zeggenschap. De schriftelijke vastlegging van de toezegging en de daaruit voortvloeiende verplichtingen van eiseres jegens BuZa maken dit niet anders. De mogelijkheid dat BuZa voor de subsidieverstrekking bindende aanwijzingen geeft en eiseres regelmatig moet rapporteren aan BuZa zijn immers slechts voorwaarden voor de subsidieverkrijging. Het betekent niet dat sprake is van een prestatie tegen vergoeding, doch van een voorwaardelijke, onverplichte betaling door BuZa aan eiseres. Het rechtstreekse verband ontbreekt dan ook.

17. Eiseres stelt dat zij het vertrouwen kan ontlenen dat zij ondernemer is en recht heeft op aftrek van voorbelasting op grond van Resolutie Btw-283 (met ingang van 1 oktober 2015 vervangen door het Besluit van de staatssecretaris van Financiën van 21 september 2015, nr. BLKB/2015/76M, Stcrt 2015 nr. 32147); het memo van het Ministerie van Financiën van 25 november 2011 inzake de toepassing van de Resolutie Btw-283 (het memo van 25 november 2011); de notitie van het Directoraat-Generaal Belastingdienst van 24 februari 2012, nr. DGB/2012/1226 (de notitie van 24 februari 2012), en een e-mail van 7 april 2014 met onderwerp “ gesprek stas-Ploumen, 7 april 2014 (…)” (e-mail van 7 april 2014). Verweerder heeft naar aanleiding hiervan gesteld dat geen sprake is van gewekt vertrouwen omdat in de tekstbronnen waar eiseres zich op beroept wordt uitgegaan van een situatie waarin door BuZa een opdracht is verstrekt en er ondernemerschap in de zin van de Wet OB aanwezig is.

18. De rechtbank verwerpt het beroep van eiseres op Resolutie Btw-283. Deze resolutie is geschreven voor een specifiek omschreven situatie, namelijk die waarin sprake is van een opdracht van BuZa aan een instelling werkzaam op het gebied van ontwikkelingssamenwerking om een project of een werk uit te voeren. Indien het de in het kader van de feitelijke uitvoering van bedoelde werken of projecten jegens BuZa verrichte diensten betreft, mag de instelling het nultarief toepassen (paragraaf 1.1.). Indien het de in paragraaf 1.2. beschreven diensten betreft op het gebied van het verzorgen en beoordelen van aanvragen, zorg voor de (mede)financiering en controle en verslaglegging, wordt goedgekeurd dat de instelling een vrijstelling toepast zonder recht op aftrek. In Resolutie Btw-283 kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden gelezen dat iedere instelling op het gebied van ontwikkelingssamenwerking die feitelijk projecten uitvoert in een ontwikkelingsland, altijd als ondernemer wordt aangemerkt en aanspraak kan maken op toepassing van het nultarief. Er moet sprake zijn van het verstrekken van een opdracht door BuZa om bepaalde werken of projecten uit te voeren respectievelijk te realiseren. Hiervan is in het geval van eiseres geen sprake, zodat zij aan dit besluit niet het door haar gestelde vertrouwen kan ontlenen.

19. Het memo van 25 november 2011 leidt niet tot een ander oordeel. Dit memo bevat een voorstel om de Resolutie Btw-283 in het licht van nieuwe ontwikkelingen, in het bijzonder het Medefinancieringsstelsel II (MFS II, zie ook hierna), te bespreken met Buza en aansluitend overeenkomstig aan te passen. Het vormt geen informatie waaraan het door eiseres gestelde vertrouwen kan worden ontleend.

20. De rechtbank verwerpt ook het beroep op de notitie van 24 februari 2012. Daarin is, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:

21. Ten slotte wordt ook het beroep van eiseres op de e-mail van 7 april 2014 afgewezen. Daarin staat dat door BuZa is gepleit voor een ruimere toepassing van het nultarief ingevolge Resolutie Btw-283. De staatssecretaris van Financiën heeft naar aanleiding daarvan verklaard dat er weinig of geen ruimte is om een nadere invulling te geven aan het ondernemerschap voor de btw en dat sprake moet zijn van ondernemerschap voor de toepassing van de Resolutie Btw-283. Het vertrouwen dat eiseres als ondernemer moet worden aangemerkt, is hiermee niet gewekt.

22. Gelet op het voorgaande zal de rechtbank de beroepen van eiseres ongegrond verklaren.

23. Uit de arresten van de Hoge Raad van 10 juni 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BO5046) en van 19 februari 2016 (ECLI:NL:HR:2016:252), volgt dat de rechtszekerheid als algemeen aanvaard rechtsbeginsel dat aan artikel 6 van het EVRM mede ten grondslag ligt, ertoe noopt dat ook de beslechting van belastinggeschillen binnen een redelijke termijn plaats dient te vinden. Een overschrijding van die termijn leidt, behoudens bijzondere omstandigheden, in de regel tot spanning en frustratie.

24. Voor een uitspraak in eerste aanleg heeft te gelden dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt indien de rechtbank niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak doet, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden. In deze termijn is de duur van de bezwaarfase inbegrepen. In gevallen waarin de bezwaar- en beroepsfase tezamen onredelijk veel tijd in beslag hebben genomen heeft als regel te gelden dat de bezwaarfase onredelijk lang heeft geduurd voor zover de duur daarvan een half jaar overschrijdt en de beroepsfase voor zover deze meer dan anderhalf jaar in beslag neemt. Indien de redelijke termijn is overschreden, dient als uitgangspunt voor de schadevergoeding een tarief te worden gehanteerd van € 500 per halfjaar dat die termijn is overschreden, waarbij het totaal van de overschrijding naar boven wordt afgerond.

25. Tussen partijen is niet in geschil dat de redelijke termijn is aangevangen op 26 februari 2015 en eindigt met de datum van de uitspraak van de rechtbank, 22 juli 2019. Verweerder heeft niet gesteld en het is de rechtbank ook niet gebleken dat bij het bepalen van de overschrijding een bepaalde periode buiten beschouwing moet blijven. Er is een tijdsverloop van afgerond 4 jaren en 5 maanden, totaal 53 maanden. De redelijke termijn is derhalve met 29 maanden overschreden. Daarmee correspondeert een vergoeding van immateriële schade van € 2.500.

26. Van voornoemd tijdsverloop dient een periode vanaf de datum van de uitspraak op bezwaar van 23 juni 2017 tot de datum van de uitspraak van de rechtbank van 22 juli 2019, derhalve een tijdsverloop van afgerond 25 maanden, te worden toegerekend aan de beroepsfase. Een tijdsverloop van afgerond (53 – 25 =) 28 maanden moet worden toegerekend aan de bezwaarfase. Van de overschrijding van de redelijke termijn dient een periode van (28 – 6 =) 22 maanden aan verweerder te worden toegerekend en een periode van (25 – 18 =) 7 maanden aan de Minister. Verweerder dient daarom van de schadevergoeding van € 2.500 te vergoeden € 1.896,55 (22/29e deel van € 2.500) en de Minister € 603,45 (7/29e deel van € 2.500).

27. De door eiseres gevraagde vergoeding van integrale proceskosten wijst de rechtbank af, omdat de daartoe benodigde bijzondere omstandigheden ontbreken. De kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 768 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 512 en een wegingsfactor 0,5 omdat de beroepen ongegrond zijn en slechts proceskostenvergoeding wordt verleend vanwege de overschrijding van de redelijke termijn en een wegingsfactor 1,5 (omdat sprake is van meer dan vier samenhangende zaken)).

28. Aangezien de beroepen ongegrond worden verklaard, maar wel een vergoeding van immateriële schade wegens overschrijding van de redelijke termijn wordt toegekend en die overschrijding zowel aan verweerder als aan de rechter is toe te rekenen, zal de rechtbank verweerder en de Minister veroordelen tot het vergoeden van ieder de helft van de proceskostenvergoeding en van het griffierecht (vgl. voornoemd arrest van de Hoge Raad van 19 februari 2016, overweging 3.14.2).