Rechtbank Noord-Holland, 09-10-2019, ECLI:NL:RBNHO:2019:8272, AWB - 17 _ 3042

1. Eiseres maakt als houdstermaatschappij onderdeel uit van de [A] , een internationaal adviesbedrijf in de ICT-branche. De activiteiten van [A] bestaan onder andere uit het leveren van adviesdiensten op het gebied van customer relationship, infrastructuurplanning, systeemontwikkeling en de distributie van computer- en netwerkproducten.

2. In 2007 heeft [B] N.V. (hierna: [B] ) [A] overgenomen van een derde. [A] was op dat moment een van de grootste IT-dienstverleningsbedrijven van Nederland. Na de overname zijn de Nederlandse activiteiten van de [A] opgegaan in de activiteiten van [B] . De naam [A] bleef wel bestaan.

3. In 2007 is [B] begonnen met het afstoten van verschillende bedrijfsonderdelen van de [A] . Een van deze onderdelen was de operationele tak van [A] in Europa (met uitzondering van Nederland) en Azië. [B] heeft deze tak op 1 mei 2012 overgedragen aan eiseres’ moedermaatschappij [C] Gmbh (hierna: [C] ), een Duits beursgenoteerd investeringsfonds.

4. Voorafgaand aan de overname door [C] zijn enkele activa en passiva door [B] aan [C] overgedragen. Deze activa en passiva zijn door middel van een juridische afsplitsing (akte van 30 april 2012) vrijwel geheel tegen schulderkenning - en fiscaal niet geruisloos - overgedragen door een dochtervennootschap van [B] , zijnde [D] B.V. (hierna: [D] ), aan [E] B.V. (hierna: [E] ). Hierdoor is een schuld (hierna: de lening) ontstaan van [E] aan [D] van € 13.778.000.

5. In verband met de overname heeft een reorganisatie plaatsgevonden. De relevante bedrijfsonderdelen zijn eerst in zogenoemde targetvennootschappen binnen de [B] -groep ondergebracht. Eiseres is in dat kader opgericht en zij heeft op haar beurt de dochtervennootschappen [F] B.V. (hierna: [F] ) en [G] B.V. opgericht. Deze dochtervennootschappen hebben de aandelen in de targetvennootschappen verworven. Tevens heeft [F] de aandelen [E] - inclusief de lening - verworven. Als onderdeel van de overname verwierf [B] 30 percent van de aandelen in eiseres.

6. Eiseres vormt een fiscale eenheid met dochters [F] en [E] .

7. De koopprijs voor de targetvennootschappen bedroeg € 10.941.000 en is schuldig gebleven. De koopprijs is vastgesteld op basis van de waarde van de aandelen in de targetvennootschappen, verminderd met onder andere het openstaande bedrag aan zogenoemde intercompany payables. Op 1 mei 2012 heeft [F] de overnameschuld overgenomen van [C] .

8. De afspraken over de overname zijn door partijen opgenomen in de Master Sale and Purchase Agreement (hierna: SPA) van 3 april 2012. In de SPA is de volgende bepaling opgenomen over de aflossing van intercompany payables:

( b) the Purchaser shall procure that each of the Group Companies are put in sufficient funds, and that each of the Group Companies actually pays in full as soon as possible after Completion, all Intercompany Payables as appear from end of previous monthly figures prior to the Completion Date, provided that the Seller shall notify the Purchaser in writing no less than five Business Days prior to the day on which Completion is envisaged to take place of the Intercompany Payables at month end immediately prior to Completion and the net amount, if any, to be refinanced by the Purchaser under this subclause 9.8(b) after taking into account the set off as contemplated in subclause 9.8(c) of Intercompany Receivables to be repaid under subclause 9.8(a) (the Completion Intercompany Payables Amount).

(…)”

9. [E] heeft in 2012 twee aflossingen gedaan op de lening: in juni een bedrag van € 3.000.000 en in september een bedrag van € 700.000.

10. Op 10 juni 2013 hebben [B] en [C] een calloptieovereenkomst gesloten. Op basis van deze overeenkomst had [C] het recht om de door [B] gehouden aandelen in eiseres van [B] te kopen voor € 1. Een van de voorwaarden was dat de schulden aan de [B] -groep (met uitzondering van de overnameschuld) geheel voor 30 juni 2014 zouden zijn afgelost. De optie is uiteindelijk niet uitgeoefend.

11. Begin 2015 is [B] een arbitrageprocedure gestart bij het Nederlands Arbitrage Instituut. In deze procedure heeft [B] onder andere directe betaling van de lening gevorderd. Kort na aanvang van de procedure zijn [B] en eiseres tot overeenstemming gekomen over de aflossing en andere claims die zij over en weer ten aanzien van elkaar hadden. In artikel 3.1 is in verband hiermee het volgende vastgelegd:

12. Ter zitting heeft de heer [naam 4] verklaard dat er voor eiseres verschillende bronnen waren om contanten vrij te maken waarmee zij indertijd dacht de lening snel te kunnen aflossen. Aanvankelijk had een zogenoemde cash pool de voorkeur. Met de cash pool zou vijftien tot twintig miljoen euro in contanten kunnen worden vrijgemaakt. Echter, het is eiseres uiteindelijk niet gelukt om de cash pool te realiseren. Doordat naar andere bronnen gekeken moest worden, heeft de aflossing van de lening langer geduurd.

13. Eiseres heeft in de aangifte vpb 2012 een bedrag van € 378.512 ten laste van haar winst gebracht ter zake van de lening. Verweerder heeft dit bedrag aan geïmputeerde rente op grond van artikel 10b van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet) geweigerd.

14. In geschil is de omvang van het verlies. Het geschil spitst zich toe op de vraag of verweerder ten onrechte op grond van artikel 10b van de Wet renteaftrek heeft geweigerd in verband met de lening.

15. Eiseres beantwoordt die vraag bevestigend. Eiseres stelt dat sprake is van een zakelijke lening ter zake waarvan geen looptijd van langer dan tien jaar overeengekomen is. [D] en [E] hebben een aanzienlijk kortere looptijd beoogd. Gelet hierop is artikel 10b van de Wet niet van toepassing, aldus eiseres. Voorts stelt eiseres dat artikel 10b van de Wet ook gezien zijn strekking niet van toepassing is op de lening. Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vermindering van de verliesvaststellingsbeschikking naar een bedrag van € 2.574.141.

16. Verweerder beantwoordt deze vraag ontkennend. Op grond van artikel 10b van de Wet kan volgens hem geen renteaftrek worden toegestaan. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

17. Voor het overige verwijst de rechtbank naar de gedingstukken.

18. Eiseres neemt het standpunt in dat de brief van verweerder van 28 juni 2019, door de rechtbank ontvangen op 2 juli 2019, binnen de tiendagentermijn als bedoeld in artikel 8:58, lid 1, van de Algemene wet bestuursrecht en dus niet tijdig is ontvangen. De regels voor een goede procesorde staan volgens eiseres eraan in de weg deze stukken in de onderhavige procedure toe te laten. De rechtbank volgt eiseres hierin niet. De rechtbank acht niet aannemelijk dat eiseres door het toelaten van deze stukken in haar belangen wordt geschaad. Hierbij neemt de rechtbank mede in aanmerking dat eiseres klaarblijkelijk voldoende tijd heeft gehad zich voor te bereiden op hetgeen in het nadere stuk van verweerder is vervat. Dit blijkt uit de omstandigheid dat eiseres na de beslissing door de rechtbank ter zitting aanvullende pleitnotities heeft overgelegd en voorgelezen, waarin op het nadere stuk van verweerder wordt gereageerd.

19. Indien de belastingplichtige van een lichaam waarmee hij is gelieerd in de zin van artikel 8b van de Wet, een geldlening heeft verkregen welke geen vaste aflossingsdatum heeft of een aflossingsdatum die meer dan tien jaar is gelegen na het tijdstip van het aangaan daarvan, terwijl rechtens dan wel in feite geen vergoeding op die lening is overeengekomen of een vergoeding die in belangrijke mate lager is dan hetgeen in het economische verkeer door onafhankelijke partijen zou zijn overeengekomen, komen op grond van artikel 10b, eerste volzin, van de Wet bij het bepalen van de winst vergoedingen op die lening en waardemutaties van die lening niet in aftrek. Op grond van de tweede volzin van artikel 10b wordt bij verschuiving van de aflossingsdatum naar een later tijdstip de geldlening voor de toepassing van de eerste volzin geacht vanaf het tijdstip van totstandkoming die nieuwe aflossingsdatum te hebben gehad.

20. [E] en [D] hebben met betrekking tot de aflossing van de lening niets (schriftelijk) vastgelegd. De rechtbank overweegt dat in deze zaak centraal staat de vraag of de afspraak dat de lening “as soon as possible” moet worden terugbetaald, ertoe leidt dat sprake is van een vaste aflossingsdatum of een aflossingsdatum van ten hoogste tien jaar.

Nu aftrek van geïmputeerde rente in beginsel gegeven is en verweerder zich beroept op beperking daarvan, rust de bewijslast op verweerder.

21. Verweerder neemt het standpunt in dat hetgeen in onderdeel 9.8 van de SPA is opgenomen, slechts een algemene inspanningsverplichting tot aflossing van intercompany leningen bevat en dat een inspanningsverplichting niet kan worden vereenzelvigd met een vaste aflossingsdatum. Eiseres bestrijdt dat er uitsluitend van een inspanningsverplichting sprake is. Gelet op de tekst van de bepaling (zie onderdeel 8 van deze uitspraak) sluit de rechtbank sluit zich aan bij het standpunt van eiseres.

22. Verweerder betoogt voorts dat er geen looptijd is afgesproken en geen vaste aflossingsdatum is overeengekomen. Eiseres heeft hiertegen ingebracht dat de zinsnede “as soon as possible” in onderdeel 9.8 van de PSA weliswaar geen vaste tijdsbepaling inhoudt maar dat het de betrokken partijen vanaf het begin duidelijk was dat aflossing niet langer dan tien jaar zou duren, zodat de zinsnede “as soon as possible” aldus moet worden uitgelegd. De rechtbank overweegt hierover als volgt. Uit artikel 10b, eerste en tweede volzin, van de Wet volgt dat de woorden “vaste aflossingsdatum” aldus moeten worden gelezen dat er een concrete (uiterste) datum moet zijn afgesproken. Daarvan is in casu geen sprake, nu – naar eiseres heeft bepleit en verweerder niet heeft bestreden – het moment van de aflossing afhankelijk was van de vervulling van de voorwaarde dat eiseres over voldoende liquiditeiten beschikte. Voorts begrijpt de rechtbank artikel 10b van de Wet aldus dat een concrete uiterste aflossingsdatum reeds ten tijde van het sluiten van de leenovereenkomst moet zijn afgesproken. De stelling van eiseres dat zij en haar contractspartner na het sluiten van de PSA afspraken over aflossing van de lening hebben gemaakt, kan haar dan ook niet baten. Gelet op het voorgaande brengt de omstandigheid dat de lening – naar tussen partijen niet in geschil is – in 2015 geheel is terugbetaald, niet mee dat artikel 10b van de Wet buiten toepassing moet worden gelaten, nu geen vaste aflossingsdatum is overeengekomen.

23. Eiseres heeft nog gewezen op de bespreking tijdens de parlementaire behandeling van de situatie van een lening ten aanzien waarvan is afgesproken dat deze binnen tien jaar geheel moet zijn afgelost, doch waarbij de keuze van de aflossingstijdstippen op voorhand niet (geheel) vastliggen (zie Kamerstukken II, 2002/2003, 28 487, nr. 7, blz. 24/25). Van een dergelijke lening heeft de staatssecretaris van Financiën gezegd dat de lening niet moet worden behandeld als een lening zonder vaste aflossingsdatum, gelet op het feit dat de schuldenaar in ieder geval bij het aflopen van de leenperiode van tien jaar moet aflossen zo hij niet eerder tot aflossing is overgegaan. Anders dan eiseres bepleit, gaat de vergelijking met de onderhavige lening mank, omdat [C] / [E] en [B] / [D] niet een uiterste aflossingsdatum zijn overeengekomen.

24. Eiseres heeft ter zitting nog gesteld dat de lening een rekening-courant is, hetgeen verweerder overigens heeft bestreden. Ook indien sprake zou zijn van een rekening-courant, kan naar het oordeel niet worden gezegd dat sprake is van een vaste aflossingsdatum.

25. Eiseres heeft voorts het standpunt ingenomen dat de lening niet binnen de reikwijdte van artikel 10b van de Wet valt. Toepassing van deze bepaling moet volgens eiseres beperkt blijven tot internationale verhoudingen en zou niet aan de orde moeten zijn in binnenlandse verhoudingen, waarin geen sprake is van het creëren van een mismatch. De rechtbank volgt eiseres daarin niet. In de eerste plaats is de wettekst duidelijk en maakt deze geen onderscheid naar vestigingsplaats van de crediteur van een lening. Voorts is tijdens de parlementaire behandeling wel degelijk gesproken over de binnenlandse situatie; daarbij ging het over de vraag hoe om te gaan met eventuele dubbele heffing (zie Kamerstukken II, 2002/2003, 28 487, nr. 7, blz. 25). Er is daarom geen reden om toepassing van artikel 10b van de Wet hier achterwege te laten.

26. Het vorenoverwogene leidt de rechtbank tot de conclusie dat verweerder terecht geen renteaftrek heeft verleend voor de lening. Gelet hierop dient het beroep ongegrond te worden verklaard.

27. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.