Rechtbank Noord-Holland, 06-11-2019, ECLI:NL:RBNHO:2019:9166, AWB - 18 _ 2137

22. Voor het overige verwijst de rechtbank naar de gedingstukken.

23. De rechtbank stelt voorop dat verweerder op grond van artikel 8:42, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), gehouden is de op de zaak betrekking hebbende stukken aan de rechtbank te zenden. Dit zijn stukken of in elektronische vorm vastgelegde gegevens die verweerder ter beschikking staan of hebben gestaan en die van belang kunnen zijn voor de beslechting van de (nog) bestaande geschilpunten. Tot deze stukken behoren niet stukken die zich bevinden onder derden en die niet aan verweerder zijn verstrekt, ook al is hij bekend met het bestaan daarvan. Stukken die verweerder wel heeft gebruikt ter onderbouwing van zijn besluit, maar die voor de beoordeling van de zaak door de rechter niet (langer) van belang zijn, behoren niet tot de op de zaak betrekking hebbende stukken (Hoge Raad 4 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:672).

24. Eiseres heeft zich onder verwijzing naar een brief van verweerder van 2 mei 2018 en het rapport van het boekenonderzoek in haar brief van 12 september 2019 op het standpunt gesteld dat verweerder artikel 8:42 van de Awb heeft geschonden, omdat deze niet alle op de zaak betrekking hebbende stukken heeft overgelegd. Verweerder heeft in reactie hierop bij brief van 17 september 2019 nadere stukken, waaronder voormelde, overgelegd. Verweerder heeft zich overigens op het standpunt gesteld dat deze stukken niet behoren tot de op de zaak betrekking hebbende stukken.

25. Ter zitting heeft eiseres aangevoerd dat tot de door verweerder overgelegde stukken geen enkele interne correspondentie of memo behoort, terwijl bijvoorbeeld [naam 1] is verhoord door het [team] Team. Verweerder heeft in reactie hierop aangevoerd dat eiseres inzage heeft gehad in het papieren en elektronische dossier, waaronder e-mailcorrespondentie, en dat in het kader van de informatiebeschikking geen contact is geweest met het [team] Team of enig ander kantoor.

26. Na ontvangst van de nadere stukken voorafgaand aan de zitting heeft eiseres haar betoog beperkt tot de interne correspondentie. Zij heeft hetgeen verweerder ter zake heeft opgemerkt niet weersproken. Daarmee staat vast dat zij inzage heeft gehad in de beschikbare interne correspondentie over de informatiebeschikking en dat daartoe geen correspondentie met het [team] Team of enig ander kantoor behoort. Onder deze omstandigheden had het op de weg van eiseres gelegen nader te onderbouwen dat de beschikbare interne correspondentie die niet is overgelegd van belang kan zijn voor de beslechting van de bestaande geschilpunten, hetgeen zij heeft nagelaten. Daarmee heeft zij onvoldoende gemotiveerd gesteld dat op de zaak betrekking hebbende stukken ontbreken.

27. Op grond van artikel 52a, eerste lid, van de AWR, kan de inspecteur, indien met betrekking tot een op te leggen aanslag, navorderingsaanslag of naheffingsaanslag of een te nemen beschikking niet of niet volledig wordt voldaan aan de verplichtingen ingevolge (in casu) de artikelen 47 en 52 van de AWR, en, voor zover het verplichtingen van administratieplichtigen betreft ten behoeve van de heffing van de belasting waarvan de inhouding aan hen is opgedragen, aan de verplichtingen ingevolge (in casu) artikel 53, eerste lid, van de AWR, dit vaststellen bij informatiebeschikking.

28. Op grond van artikel 47, eerste lid, van de AWR, is ieder gehouden desgevraagd aan de inspecteur de gegevens en inlichtingen te verstrekken welke voor de belastingheffing te zijnen aanzien van belang kunnen zijn, alsmede de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers of de inhoud daarvan – zulks ter keuze van de inspecteur – waarvan de raadpleging van belang kan zijn voor de vaststelling van de feiten welke invloed kunnen uitoefenen op de belastingheffing te zijnen aanzien, voor dit doel beschikbaar te stellen.

29. Op grond van artikel 52, eerste lid, in verbinding met het tweede lid, aanhef en letter a, en met artikel 2, eerste lid, aanhef en letter b, van de AWR, is een v.o.f. zoals eiseres als administratieplichtige gehouden van haar vermogenstoestand en van alles betreffende haar bedrijf naar de eisen van dat bedrijf op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde haar rechten en verplichtingen alsmede de voor de heffing van belasting overigens van belang zijnde gegevens hieruit duidelijk blijken.

30. Op grond van artikel 53, eerste lid, van de AWR, is de in artikel 47 van de AWR geregelde verplichting met betrekking tot een administratieplichtige als eiseres van overeenkomstige toepassing ten behoeve van de belastingheffing van derden en van de heffing van de belasting waarvan de inhouding aan haar is opgedragen.

31. Op grond van artikel 54 van de AWR wordt een administratieplichtige als eiseres die niet of niet volledig voldoet aan de vordering gegevensdragers, of de inhoud daarvan, voor raadpleging beschikbaar te stellen, voor de toepassing van de artikelen 25 en 27e van de AWR geacht niet volledig te hebben voldaan aan een bij of krachtens artikel 52 van de AWR opgelegde verplichting, tenzij aannemelijk is dat de afwezigheid of onvolledigheid van de gegevensdragers of de inhoud daarvan het gevolg is van overmacht.

32. Anders dan eiseres stelt, kan het enkele feit dat het boekenonderzoek nog niet was afgerond op het moment dat de informatiebeschikking is genomen niet tot de conclusie leiden dat deze prematuur is. In het geval van de uitspraak van rechtbank Den Haag van 19 juli 2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:10642 waarnaar eiseres verwijst, is sprake van het nemen van een informatiebeschikking op basis van enkel vermoedens. In het onderhavige geval had eiseres op het moment van het nemen van de informatiebeschikking desgevraagd reeds te kennen gegeven dat zij niet over de gevraagde informatie beschikte. Van het nemen van een informatiebeschikking op basis van enkel vermoedens is dus geen sprake. Het betoog van eiseres dat de informatiebeschikking niet het doel kan dienen waarvoor zij in het leven is geroepen omdat verweerder behoort te weten dat de gevraagde informatie niet voorhanden is, faalt. Dit betoog miskent immers dat het doel van de informatiebeschikking juist is om een belanghebbende de gelegenheid te geven (los van de aanslagregeling) op te komen tegen de conclusie van verweerder dat niet of niet volledig wordt voldaan aan de informatieverplichtingen. Dat de bewijspositie van eiseres kan worden aangetast indien zij niet of vruchteloos opkomt tegen een informatiebeschikking volgt rechtstreeks uit de wet. De rechtbank tekent hierbij aan dat eiseres in de gelegenheid is om de vraag of omkering en verzwaring van de bewijslast gerechtvaardigd is zowel in een procedure over de informatiebeschikking als in een procedure over de belastingaanslag aan de orde te stellen (HR 10 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:130).

33. De grief van eiseres dat het belang van verweerder bij de informatiebeschikking is komen te vervallen omdat de naheffingsaanslagen omzetbelasting en loonheffingen 2013 reeds zijn vastgesteld en de belastingschulden ter zake van deze middelen voor de jaren 2012 en 2016 reeds zijn aangekondigd in het conceptrapport van het boekenonderzoek, faalt. Ingevolge artikel 52a, derde lid, van de AWR, vervalt de informatiebeschikking indien de inspecteur een aanslag, navorderingsaanslag of naheffingsaanslag vaststelt of een beschikking neemt voordat de met betrekking tot die belastingaanslag of beschikking genomen informatiebeschikking onherroepelijk is geworden. Aangezien voor de jaren 2015 en verder nog geen belastingaanslagen zijn vastgesteld waarop de informatiebeschikking betrekking heeft doet deze situatie zich in het onderhavige geval niet voor. Het betoog van eiseres dat het belang bij een informatiebeschikking komt te vervallen indien de omvang van de belastingschuld reeds is aangekondigd vindt geen steun in het recht. De rechtbank gaat voorbij aan het betoog van eiseres dat belang bij de informatiebeschikking ontbreekt waar de verzochte informatie betrekking heeft op feiten en omstandigheden waarvan de bewijslast al op eiseres rust, aangezien eiseres niet nader heeft onderbouwd welke verzochte informatie in dat verband buiten beschouwing zou moeten blijven.

34. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de informatiebeschikking ook betrekking op de verplichtingen van artikel 52 van de AWR, aangezien daarin expliciet wordt vermeld dat niet aan de administratieplicht is voldaan. Dat in de brief met gelijke dagtekening als die van de informatiebeschikking slechts een waarschuwing ter zake is opgenomen kan niet tot een ander oordeel leiden, aangezien het eventueel alsnog nemen van een informatiebeschikking wegens schending van artikel 52 van de AWR in die brief juist wordt voorbehouden (zie overweging 14). Onjuist is het betoog van verweerder dat geen rechtsregel vereist dat expliciet naar deze wetsbepaling wordt verwezen. Artikel 3:47, tweede lid, van de Awb, schrijft immers voor dat bij de motivering van een besluit zoveel mogelijk wordt vermeld krachtens welk wettelijk voorschrift het besluit wordt genomen. De rechtbank gaat echter voorbij aan de schending van deze rechtsregel, aangezien zij aannemelijk acht dat eiseres daardoor niet is benadeeld (artikel 6:22 van de Awb).

35. In de informatiebeschikking is per belastingmiddel expliciet vermeld op welke boeken, bescheiden en gegevensdragers het verzoek is gericht. In het licht daarvan heeft eiseres onvoldoende onderbouwd dat het verzoek om informatie te ruim is geformuleerd. Eiseres is op grond van artikel 47 en artikel 52 van de AWR verplicht deze informatiebronnen beschikbaar te stellen. Vast staat dat naast bankafschriften en in- en verkoopfacturen geen administratie beschikbaar is. Het beroep van eiseres op overmacht omdat haar computer is gecrasht kan niet slagen, reeds omdat zij onvoldoende heeft kunnen uitleggen waarom zij geen deugdelijke back-up van de bestanden heeft gemaakt. Dat zij de originele administratieve bescheiden heeft weggegooid op aanraden van één haar medewerkers levert geen overmacht op en dient voor haar rekening en risico te blijven. Hetzelfde geldt voor de keuze om geen urenregistratie bij te houden. Nu eiseres administratieve bescheiden waarover zij op grond van de op haar rustende inlichtingen- en administratieplicht had moeten beschikken niet heeft overgelegd, terwijl dit geen gevolg is geweest van een overmachtssituatie, is sprake van schending van de artikelen 47 en 52 van de AWR.

36. Eiseres stelt nog dat uit de brief van verweerder van 2 mei 2018 (bijlage 4 bij het beroepschrift) blijkt dat verweerder met name op zoek is naar wilsafhankelijke informatie, wat een onzorgvuldige handelwijze toont die moet leiden tot vernietiging van de informatiebeschikking. De rechtbank gaat aan dit betoog voorbij aangezien voormelde brief daaraan geen steun biedt. Eiseres heeft niet weersproken dat hetgeen [naam 1] in het gesprek van 19 maart 2018 naar voren heeft gebracht geen feiten en omstandigheden betreft dan die waarmee bij het opmaken van het voornemen tot afwijzen van het bezwaarschrift reeds rekening was gehouden. Dat in de uitspraak op bezwaar niet aan dit gesprek wordt gerefereerd en dat daarvan geen afzonderlijk verslag is gemaakt duidt dan ook niet op een onzorgvuldige wijze van tot stand komen van de uitspraak op bezwaar.

37. Nu verweerder ter zitting te kennen heeft gegeven dat de informatiebeschikking ten onrechte tevens de aan de firmanten van eiseres en familieleden op te leggen aanslagen IB voor het jaar 2015 vermeldt en het bezwaar derhalve ten onrechte ongegrond is verklaard, is het beroep gegrond en dient de informatiebeschikking in zoverre partieel te worden vernietigd.

38. De in de informatiebeschikking geconstateerde gebreken zijn naar het oordeel van de rechtbank voldoende ernstig om de zware sanctie van omkering en verzwaring van de bewijslast te rechtvaardigen. De ontbrekende informatiebronnen zijn immers van wezenlijk belang voor de controle op de juistheid van de aangiften omzetbelasting en loonheffingen. De rechtbank passeert het betoog van eiseres dat geen omkering en verzwaring kan plaatsvinden voor zover het verzoek om informatie betrekking heeft op feiten en omstandigheden waarvan de bewijslast al op haar rust op de gronden genoemd in overweging 33, laatste volzin. Hiervoor (overweging 35) is reeds geoordeeld dat eiseres wat betreft het niet beschikbaar zijn van informatiebronnen geen beroep toekomt op overmacht. Dit heeft tot gevolg dat eiseres zodanig beroep in het kader van de toepassing van artikel 54 van de AWR evenmin toekomt.

39. Gelet op overweging 37 zal het beroep gegrond worden verklaard.

40. Uit het arrest van de Hoge Raad van HR 10 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:130 zou afgeleid kunnen worden dat in een geval als het onderhavige, waarin het beroep gegrond is maar de informatiebeschikking partieel wordt vernietigd, aanleiding bestaat voor het stellen van een nieuwe termijn overeenkomstig het bepaalde in artikel 27e, tweede lid, van de AWR. De rechtbank zal echter geen nieuwe termijn stellen, aangezien de onderhavige schending van de verplichting tot het beschikbaar stellen van gegevensdragers zich niet leent voor herstel. Eiseres heeft immers verklaard dat zij niet over de gevraagde administratieve gegevens beschikt, waardoor het feitelijk onmogelijk is om alsnog aan het informatieverzoek van verweerder te voldoen.

41. Eiseres heeft de rechtbank verzocht om een schadevergoeding in verband met overschrijding van de redelijke termijn.

42. Bij de beantwoording van de vraag of de redelijke termijn is overschreden moet worden aangesloten bij de uitgangspunten als neergelegd in het arrest van de Hoge Raad van 22 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AO9006. Voor een uitspraak in eerste aanleg heeft te gelden dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt indien de rechtbank niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak doet, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden. De termijn vangt als regel aan op het moment waarop verweerder het bezwaarschrift ontvangt. Indien de redelijke termijn is overschreden, dient als uitgangspunt voor de schadevergoeding een tarief te worden gehanteerd van € 500 per half jaar dat die termijn is overschreden, waarbij ter bepaling van de totale vergoeding de geconstateerde overschrijding naar boven wordt afgerond.

43. Verweerder heeft het bezwaarschrift tegen de informatiebeschikking ontvangen op 28 augustus 2017. Verweerder heeft uitspraak op bezwaar gedaan met dagtekening 28 maart 2018. Vanaf de datum van ontvangst van het bezwaarschrift, 28 augustus 2017, tot aan de uitspraak van de rechtbank is meer dan twee jaar verstreken. Gesteld noch gebleken is van bijzondere omstandigheden die een langere termijn dan twee jaar rechtvaardigen.

44. Op grond van de arresten van de Hoge Raad van 22 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX6666 en 9 augustus 2013, ECLI:NL:HR:2013:199 is een termijn van zes maanden voor de behandeling van een bezwaar redelijk en voor de beroepsfase een termijn van anderhalf jaar. De rechtbank zal de toerekening van de overschrijding van de redelijke termijn bepalen met inachtneming van het overzichtsarrest van de Hoge Raad van 19 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:252. Gelet op het feit dat de termijn op 28 augustus 2017 is aangevangen en de rechtbank uitspraak doet op 6 november 2019, is de voor de procedure in eerste aanleg in aanmerking te nemen termijn afgerond 27 maanden. De redelijke termijn is derhalve overschreden met afgerond 3 maanden. Daarmee correspondeert een vergoeding van immateriële schade van € 500. Van het tijdsverloop in eerste aanleg dient een periode van 7 maanden te worden toegerekend aan de bezwaarfase en een periode van 20 maanden aan de beroepsfase.

45. Verweerder heeft het aan hem toe te rekenen deel van de redelijke termijn van een half jaar met 1 maand overschreden. De rechtbank heeft het aan haar toe te rekenen deel van de redelijke termijn van anderhalf jaar met 2 maanden overschreden. Verweerder dient daarom van de schadevergoeding voor deze fase van de procedure 1/3 deel van € 500 te betalen (€ 167) en de Staat (minister voor Rechtsbescherming) 2/3 deel (€ 333).

46. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, zal de rechtbank op de voet van artikel 8:73 van de Awb verweerder en de Staat veroordelen tot het betalen van een schadevergoeding van € 167 respectievelijk € 333 voor de overschrijding van de redelijke termijn in de eerste fase.

47. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Aangezien in bezwaar niet om vergoeding van kosten is verzocht ziet de rechtbank alleen aanleiding tot vergoeding van in beroep gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.024 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 512 en een wegingsfactor 1).