Rechtbank Noord-Holland, 10-02-2020, ECLI:NL:RBNHO:2020:807, AWB - 17 _ 476

Zittingsplaats Haarlem

Bestuursrecht

zaaknummer: HAA 17/476

uitspraak van de meervoudige kamer van 10 februari 2020 in de zaak tussen

[X] B.V., gevestigd te [Z] , eiseres

(gemachtigde: mr. F.G. Barnard),

en

de inspecteur van de Belastingdienst, kantoor Amsterdam, verweerder.

Procesverloop

Verweerder heeft aan eiseres voor het jaar 2011 een aanslag vennootschapsbelasting (hierna: Vpb) opgelegd, berekend naar een belastbare winst van € 3.862.817.

Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar de aanslag Vpb gehandhaafd.

Eiseres heeft daartegen beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Eiseres heeft, na daartoe door de rechtbank in de gelegenheid te zijn gesteld, schriftelijk gerepliceerd, waarna verweerder schriftelijk heeft gedupliceerd.

Partijen hebben vóór de zitting nadere stukken ingediend, verweerder met dagtekening 2 april 2019 en eiseres met dagtekening 4 april 2019. Deze stukken zijn telkens in afschrift verstrekt aan de wederpartij.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 17 april 2019 te Haarlem. Namens eiseres is verschenen [A] , bijgestaan door haar gemachtigde, alsmede door

mr. [B] , mr. [C] en mr. [E] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. J. Gerritsma, drs. R.W. Dansen RA en mr. M. Jutte.

De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting geschorst.

Partijen hebben desgevraagd een reactie gegeven op de uitspraak van het gerechtshof te Amsterdam van 18 april 2019, nrs. 18/00018 en 18/00019, ECLI:NL:GHAMS:2019:1504 en schriftelijke inlichtingen verstrekt. Deze stukken zijn telkens in afschrift verstrekt aan de wederpartij.

Het onderzoek is daarop gesloten.

Overwegingen

Feiten

1.1. [F] , een [g] private equity maatschappij, beheert sinds 1995 meerdere fondsen.

1.2. Eén van die fondsen is [H] Fund, een fonds dat in 2007 in de markt is gezet en een toegezegd kapitaal heeft van € 1,2 miljard.

1.3. De potentiële investeerders zijn geïnformeerd middels een Private Placement Memorandum van november 2007, waarin de investeringsstrategie is uiteengezet van [H] Fund ‘to pursue the growing and attractive market of infrastructure opportunities, primarily in Northern and Eastern Europe’. De looptijd van het fonds is 12 jaar, maximaal 3 keer met 1 jaar te verlengen. Indien de structuur na 15 jaar niet is afgewikkeld en geen verkoop of exit heeft plaatsgevonden met betrekking tot de ‘targets’, dan verkrijgen de investeerders aandelen in de targets.

1.4. Ook in de ‘ [I] Annual Review 2010’ is de werkwijze beschreven. Het fonds is gericht op het behalen van ‘capital gains’ met investeringen in ‘portfolio companies’ of ‘targets’; de investeerders ontvangen een ‘return’ op het ingelegde ‘capital’. 1.5. In het ‘Financial report’ van [H] Fund van 2011 staat onder meer het volgende:

‘ [H] (General Partner) LP is the General Partner of [H] (No. 1) LP, [H] (No. 2) LP, [H] (No. 3) LP and [H] (No. 4) LP. The four Limited Partnerships (together “the Limited Partnerships”) invest in parallel under the terms of a Co-lnvestment Deed dated 17 November 2008.’

3.1. Op 9 november 2010 is een presentatie gegeven aan na te noemen Investment Advisory Committee van [H] Fund. In de presentatie zijn de bevindingen van de uitgevoerde due diligence op het gebied van legal, finance, tax, environmental en industry en het marktonderzoek vermeld en doorgerekend. Bij de presentatie is uitgegaan van één Internal Rate of Return op de investering, die afhankelijk is van het toekomstscenario maar niet van de vorm waarin de gelden worden verstrekt (leningen of kapitaal).

3.2. Op 1 december 2010 is een persbericht uitgevaardigd dat [H] de [N] zou gaan overnemen.

3.3. Na melding van de overname bij de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) op 30 november 2010 bevestigde de NMa op 15 december 2010 dat geen vergunning voor de overname benodigd was. Volgens de melding verkrijgt [H] Fund de volledige zeggenschap over de [N] . Naar verwachting zal het management van [N] (hierna ook: management) een indirecte minderheidsdeelneming verwerven. Deze minderheidsdeelneming zal geen zeggenschap verwerven.

3.4. Na een adviesaanvraag aan de ondernemingsraad van [Q] B.V. van 18 november 2010 en veelvuldig overleg werd op 30 december 2010 door de directie van de [N] een positief advies van de ondernemingsraad ontvangen. In de adviesaanvraag staat voor zover hier van belang:

‘ [H] is voornemens een meerderheidsbelang te nemen in de huidige onderneming en zal hiertoe een Nederlandse vennootschap oprichten die de acquisitie zal doen. [H] kan de acquisitie van [N] uit eigen middelen financieren. Bij [F] bestaat echter het voornemen om bij de totstandkoming van de transactie circa 50% van de benodigde financiering onder te brengen bij externe financiers.’

4.1. De LP’s hebben alle dezelfde general partner, namelijk [H] (General Partner) LP, met [H] Limited als general partner (hierna: de General Partner). De General Partner beheert [H] Fund en het [S] en maakt investeringsbeslissingen namens de Limited Partners. De Limited Partnership Agreements (hierna: LPA’s) vormen de juridische basis van de LP’s. De zeggenschap van de General Partner over [H] Fund en de LP’s ligt vast in artikel 5 van de LPA’s en de [H] Co-Investment Deed. De General Partner is gerechtigd tot de ‘carried interest’.

4.2. De [g] vennootschap [T] adviseert de General Partner. De General Partner heeft daartoe een doorlopende Investment Advisory Agreement (hierna: IAA) met [T] gesloten. Voorts is een Investment Advisory Committee (hierna: IAC) aangesteld. Het IAC adviseert de General Partner bij de evaluatie van de investeringsmogelijkheid. Volgens de melding bij de NMa onderdeel 1.1 worden de aandelen in de General Partner ( [H] Ltd) indirect gehouden door [U] B.V. De aandelen in [U] B.V. worden volgens de melding gehouden door de partners van [T] . Geen enkele persoon of onderneming heeft uitsluitende, noch gezamenlijke zeggenschap in [U] B.V. en/of [T] , aldus de melding. [T] heeft geen direct of indirect belang in de General Partner ( [H] Ltd).

4.3. De investeerders nemen als Limited Partners deel in genoemde LP’s. Om toe te treden tot de LPA’s tekenen de investeerders subscription forms. Op basis van deze subscription forms worden investeerders Limited Partner in de LP’s. De investeerders gaan zogenoemde commitments aan om vermogen te verstrekken aan de LP’s, bestaande uit capital dan wel loans (artikel 1.1, onderdeel v, van de LPA’s). De toegezegde bedragen worden verstrekt na een draw down notice van de General Partner aan de Limited Partners (investeerders). Volgens artikel 7 van de LPA’s worden de resultaten verdeeld over de commitments tezamen.

4.4. Tot de gedingstukken behoort een gedeelte van een ‘Amended and restated administration agreement’ van 15 maart 2013 waarin [I] Management Limited is aangewezen als de administrateur van de LP’s.

4.5. De LP’s zijn niet-transparant voor de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet Vpb).

8.1. Aldus is in januari 2011 een vijfde LP opgericht: [Ae] LP (hierna: [Ae] of Side Car Vehicle).

8.2. [Ae] heeft dezelfde General Partner als eerdergenoemde LP’s en is evenals de andere LP’s niet-transparant voor de Wet Vpb.

8.3. [Ae] houdt alle aandelen in de door haar opgerichte en te Guernsey gevestigde [Ag] Limited (hierna: [Ag] Ltd). [Ag] Ltd heeft, in tegenstelling tot [V] Ltd, [W] Ltd, [Aa] Ltd of [Ab] Ltd, geen lidmaatschapsrechten in [Ac] UA en houdt ook geen aandelen in eiseres.

8.4. In de LPA van [Ae] van 14 januari 2011 is in artikel 3.6 opgemerkt dat ‘the draw down Commitments of each Limited Partner to the Partnership shall be treated as commitment draw down by the No.1 Partnership and shall reduce the undrawn commitments of such Limited Partner to the No.1 Partnership accordingly pursuant to clause 4.8(b) of the No.1 Partnership Agreement’.

8.5. De belangen in [J] en [Ae] zijn alleen in combinatie verhandelbaar (LPA van [Ae] , artikel 9.2, onder a).

8.6. Voor [Ae] zijn geen subscription forms opgesteld omdat de General Partner is toegetreden tot de LPA van [Ae] namens de Limited Partners van [J] . Dit was mogelijk gelet op de volmacht die aan de General Partner was verleend op basis van de Limited Partnership Agreement van [J] .

8.7. De directeur van de General Partner schrijft in een brief van 26 november 2010 aan de investeerders van [J] dat [Ae] op fiscaal advies is opgericht en dat de investering via het Side Car Vehicle economisch wordt beschouwd als een investering van [J] . In de brief staat het volgende:

‘As part of the acquisition structure being established by the Fund to acquire potential targets, we intend to establish an English limited partnership to act as an alternative investment vehicle (the “Side Car Vehicle”), with the ambition being that investors in [H] ( [H] ) Limited Partnership (such investors being, the “No.1 Investors” and such partnership being “No.1 Partnership”) will make a portion of their investment in the potential targets through the Side Car Vehicle rather than through the No.1 Partnership. Such a structure is permitted under clause 4.8 of the limited partnership agreement constituting the No.1 Partnership (”LPA”). [H] (General Partner) LP acting through its general partner [H] Limited will act as general partner of the Side Car Vehicle.

We intend to structure the Fund’s investment in these potential targets through a mixture of shareholder loan (the “[AI 1]”) and equity. We have received tax advice which states that the

No.1 Investors should invest in the [AI 1] through the Side Car Vehicle rather than through the No.1 Partnership. The No.1 Investors would invest in the equity through the No.1 Partnership, as normal.

Under this Side Car Vehicle structure, you would fund your pro rata share of the [AI 1] through a draw down being made at the same time as the drawdown by the No.1 Partnership in respect of the equity portion of the Fund’s investment in the potential targets.

Under clause 4.8(d) of the LPA, no investment may be made through a structure such as the

Side Car Vehicle, if the structure would adversely affect the interests of any investor, without the affirmative consent of such Limited Partner. We do not believe that such structure is adverse to the interest of any investor but if you believe that It may be adverse to your interests then we would ask that you contact (…) no later than 6 December 2010.

In this context we specifically draw your attention to the following terms of the LPA, which are intended to ensure that investors’ interests are not adversely affected by making an investment through a structure such as the Side Car Vehicle:

i. Under clause 4.8(b) of the LPA, investors’ commitments directed through the Side Car Vehicle will be treated as drawndown for the purposes of the LPA.

ii. Clause 4.8(c) of the LPA requires that the investment made through the Side Car Vehicle will be treated for the economic purposes of the LPA, as if it was an investment made by the Partnership (including for Management Profit Share purposes) and that distributions arising from the Side Car Vehicle’s investment will be taken into account for the purposes of the distribution waterfall. In addition, we would propose that the establishment costs and any operating costs of the Side Car Vehicle will be treated as part of the acquisition cost of the potential targets, and will therefore be borne by all investors in the Fund pro rata to their respective commitments, and not just by No.1 Investors.’

8.8. In de notulen van de bestuursvergadering van de General Partner van 14 januari 2011 is de oprichting van de Side Car Vehicle / [Ae] goedgekeurd en daarin staat voorts:

’Tax advice was received which states that the No.1 Investors should invest in the [shareholder loan] through the Side Car Vehicle rather than through the No.1 Partnership. The No.1 Investors should invest in the equity through the No.1 Partnership, as normal.’

10.1. Volgens de artikelen 5, 6 en 7 van deze Investment Agreement kunnen de Shareholder Instruments onder voorwaarden worden overgedragen. Hiervoor is onder meer toestemming nodig van [Ac] UA.

10.2. In artikel 10 van de Investment Agreement is bepaald hoe bij een toekomstige verkoop van de overgenomen [P] B.V. (exit) de opbrengsten van deze verkoop zullen worden aangewend ter terugbetaling van onder andere de Intercompany Leningen (de zogenoemde waterfall-bepaling). In artikel 10.5 is over de ‘distributions upon an exit’ bepaald dat de opbrengsten van een eventuele verkoop van [P] B.V. worden gebruikt voor terugbetaling van de vorderingen van de schuldeisers en de aandeelhouders. Nadat alle externe schulden zijn voldaan, voorzieningen zijn getroffen voor eventueel blootstellingen aan belastingen of anderszins van eiseres, [W] B.V., [Aa] B.V. en [P] B.V. en haar dochterondernemingen en in aanmerking nemende en voor zover noodzakelijk de verkoopkosten, uitgaven en andere redelijke gemaakte transactiekosten zijn voldaan, worden de opbrengsten van de eventuele verkoop van [P] B.V. in de volgende volgorde aangewend ter:

(ii) terugbetaling van andere instrumenten dan de Intercompany Leningen, die niet kwalificeren als aandelen;

(iii) terugbetaling van de inlegprijs op de aandelen; en

(iv) terugbetaling van enig overschot aan de aandeelhouders.

14.1. [V] Ltd, [W] Ltd, [Aa] Ltd en [Ab] Ltd hebben eigen vermogen ingebracht in [Ac] UA tot een bedrag van € 64.600.000. [Ac] UA heeft dit bedrag vervolgens ingebracht in eiseres als eigen vermogen. [Aj] B.V. en [Ai] B.V. (in de stukken ook aangeduid als [Ai] B.V.) hebben eigen vermogen verstrekt aan eiseres voor een bedrag van € 12.200.000 respectievelijk € 4.500.000. Van laatstgenoemd bedrag is € 1.910.433 uiteindelijk overgenomen door management. In totaal is € 81,3 miljoen gestort op de aandelen in eiseres.

14.2. Daarnaast hebben [W] Ltd, [Aa] Ltd, [Ab] Ltd, [Ag] Ltd en [Aj] B.V. achtergestelde leningen (Intercompany Leningen of Loan Notes) aan eiseres verstrekt van in totaal € 135 miljoen (zie hierna). In november 2011 is management toegetreden als indirecte aandeelhouder en is een deel van de achtergestelde leningen overgenomen.

14.3. Eiseres heeft kapitaal gestort in [W] B.V. en laatstgenoemde heeft vervolgens kapitaal gestort in [Ad] B.V. De kapitaalstorting door eiseres in [W] B.V. is geheel gefinancierd met bovengenoemde van de (indirecte) aandeelhouders verkregen middelen (achtergestelde leningen en eigen vermogen).

14.4. Voorts zijn leningen aangetrokken van diverse banken middels een Senior Facilities Agreement (zie hierna).

15.2. Facility B is achtergesteld op Facility A en Facility C is achtergesteld op Facility B en Facility A. De achtergestelde leningen zijn alle contractueel achtergesteld op de bankfinanciering.

15.3. De aandeelhouders nemen naar verhouding van hun kapitaalinbreng deel in de Loan Notes. De Loan Notes zijn niet afzonderlijk verhandelbaar en maken onlosmakelijk deel uit van de door de banken geëiste equity contribution.

15.4. De rente wordt gedurende de looptijd van de leningen jaarlijks bijgeschreven bij de hoofdsom, en pas bij de aflossing van de leningen betaald. In 2011 is eiseres over de achtergestelde leningen € 15.636.270 aan rente verschuldigd. Hiervan ziet een bedrag van € 13.157.632 op de Intercompany Leningen van [H] Fund en € 2.478.638 op de Intercompany Leningen van de familie [N] en de managers.

15.5. De hoofdsommen van de Intercompany Leningen zijn volgens de overeenkomsten als volgt verstrekt door de (indirect) aandeelhouders (hierna ook: de leningverstrekkers):

‘DATED 31 JANUARY 2011

[W] LIMITED

[Aa] LIMITED

[Ab] LIMITED

[Ag] LIMITED

AND

[Aj] B.V.

AS LENDERS

[Eiseres]

AS BORROWER

(…)

THIS INTERCOMPANY LOAN AGREEMENT (the “Agreement”) is made on 31st January 2011

BETWEEN

(1) [W] LIMITED, a company incorporated in Guernsey (…), having its registered office at (…), Guernsey, (…) (“[W]”).

(2) [Aa] LIMITED, a company incorporated in Guernsey (…), having its registered office at (…), Guernsey, (…) (“[Aa]”).

(3) [Ab] LIMITED, a company incorporated in Guernsey (…), having its registered office at (…), Guernsey, (…) (“[Ab]”).

(4) [Ag] LIMITED, a company incorporated in Guernsey (…), having its registered office at (…), Guernsey, (…) (“[Ag]”).

(5) [Aj] B.V., a private company with limited liability (besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid), having its corporate seat at [Ak] , the Netherlands (…) (“[Aj]” and, together with [W] , [Aa] , [Ab] and [Ag] , collectively the “Lenders” and each a “Lender”);

AND

(6) [Eiseres], a private limited liability company (besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid) incorporated under Dutch law, having its statutory seat in Amsterdam, the Netherlands (…) (the “Borrower” and, together with the Lenders, collectively the “Parties” and each a “Party”).

IT IS AGREED