Rechtbank Noord-Holland, 22-10-2020, ECLI:NL:RBNHO:2020:8261, AWB - 19 _ 3427

19. Eiseres heeft aangevoerd dat verweerder onvoldoende aannemelijk zou hebben gemaakt dat [A] respectievelijk [B] B.V. in gebreke zijn met betrekking tot de naheffingsaanslagen waarvoor zij aansprakelijk is gesteld, en dat er onvoldoende invorderingsmaatregelen jegens [A] of haar vennoten respectievelijk [B] B.V. dan wel haar bestuurder zijn ondernomen.

20. Verweerder heeft er op gewezen dat [A] en [B] B.V. reeds voor het opleggen van de betreffende naheffingsaanslagen ontbonden waren en dat de betreffende boedels geen verhaal boden. Ter zitting heeft hij daaraan toegevoegd dat in verband met andere belastingschulden dan de onderhavige wel onderzoek is gedaan naar de mogelijkheid om de vennoten van [A] respectievelijk de bestuurder van [B] B.V. aansprakelijk te stellen, maar dat bij hen niets te halen was, en dat zij ook nog overige belastingschulden hadden die niet betaald werden.

21. De rechtbank overweegt op dit punt als volgt. Uit het overgelegde uittreksel uit het Handelsregister van de Kamer van Koophandel blijkt dat [A] reeds voor het opleggen van de naheffingsaanslagen, namelijk op 31 mei 2010, is ontbonden. Uit het overgelegde uittreksel uit het Handelsregister van de Kamer van Koophandel blijkt dat [B] B.V. reeds voor het opleggen van de naheffingsaanslagen, namelijk op 1 februari 2012, is ontbonden wegens gebrek aan baten.

22. Uit de hiervoor vermelde feiten volgt dat [A] en [B] B.V. zijn ontbonden en hebben opgehouden te bestaan. Gesteld noch gebleken is dat sprake is van een aan de ontbonden vennootschappen nog toekomende baten welke aanleiding zou kunnen zijn de vereffeningen te (her)openen. Op grond van het vorenstaande neemt de rechtbank als vaststaand aan dat [A] en [B] B.V. de naheffingsaanslagen waarvoor eiseres aansprakelijk is gesteld niet zullen betalen. Dit brengt mee dat het betoog van eiseres dat [A] en [B] B.V. op het moment van aansprakelijk stellen niet in gebreke waren met de betaling van belastingschulden in de zin van artikel 49, eerste lid, van de Invorderingswet 1990, faalt.

23. De rechtbank overweegt voorts dat de wet geen voorrangsregels bevat voor de diverse aansprakelijkheden. Artikel 34 en 35 van de Invorderingswet 1990 bevatten een risico-aansprakelijkheid voor de inlener. Het gaat dan ook om aansprakelijkheden van rechtswege (vgl. Hoge Raad 18 oktober 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE5152). Geen rechtsregel verplicht de ontvanger om pas over te gaan tot inleners- of ketenaansprakelijkheid nadat hij de mogelijkheden tot bestuurdersaansprakelijkheid heeft uitgeput. Ook de Leidraad Invordering wijst hiervoor geen volgorde aan. Dat de ontvanger mogelijk meer verhaalsacties tegen de bestuurders had kunnen nemen doet niet af aan de mogelijkheid tot aansprakelijkstelling van eiseres. De rechtbank heeft voorts geen reden aan de juistheid van de door verweerder verstrekte informatie over de verhaalsmogelijkheden richting de bestuurders te twijfelen. Tegenover de gemotiveerde betwisting van verweerder heeft eiseres nauwelijks concrete stellingen aangevoerd, zodat naar het oordeel van de rechtbank niet aannemelijk is geworden dat in strijd is gehandeld met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.

24. Eiseres stelt dat niet aan de wettelijke voorwaarden voor inlenersaansprakelijkheid is voldaan nu sprake was van een schoonmaakovereenkomsten met [A] en [B] B.V., en eiseres geen toezicht op de schoonmakers hield en daarover ook de leiding niet had. De schoonmakers functioneerden derhalve niet als eigen werknemers van eiseres.

25. Verweerder betoogt dat wel sprake is van inlening nu de restaurantmanager van eiseres de algehele controle had met betrekking tot de werkzaamheden van het schoonmaakbedrijf, en eiseres ook de benodigde schoonmaakmiddelen ter beschikking stelde van [A] en [B] B.V.. Bovendien zijn de schoonmaakwerkzaamheden, gelet ook op de inhoud van de franchise overeenkomst met [H] en de daarin opgenomen eisen ten aanzien van schoonmaak, van essentieel belang voor de bedrijfsvoering van eiseres.

26. Dienaangaande overweegt de rechtbank als volgt. Artikel 34 van de Invorderingswet 1990 luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

27. De rechtbank is van oordeel dat verweerder niet aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van inlening van werknemers, en met name niet dat de schoonmakers van [A] respectievelijk [B] B.V. onder leiding of toezicht van eiseres werkzaam zijn geweest. Ter zitting is door eiseres onweersproken gesteld dat de werkzaamheden van de schoonmakers – behalve de eerste periode na sluiting van de restaurants – in de nachtelijke uren buiten aanwezigheid van personeel van eiseres werden uitgevoerd. Dat de restaurantmanager bij aankomst ’s morgens controleerde of de werkzaamheden door de werknemers van [A] respectievelijk [B] B.V. goed werden uitgevoerd, en dat hij zicht hield op de kwaliteit van het werk en dit besprak met de leidinggevende van de schoonmakers, betekent nog niet dat toezicht op of leiding aan de werkzaamheden is uitgevoerd in de zin als bedoeld in artikel 34 van de Invorderingswet 1990. Verweerder heeft geenszins aannemelijk gemaakt dat deze controle een andere was dan die op (de kwaliteit van) het resultaat van de werkzaamheden, hetgeen gebruikelijk is in een opdrachtgever/opdrachtnemer relatie, en dit betekent niet dat de werkzaamheden onder leiding of toezicht van eiseres werden verricht. Dat de kwaliteit van de schoonmaak essentieel is voor de bedrijfsvoering van eiseres en dat eiseres de schoonmaakmiddelen ter beschikking heeft gesteld maakt dit niet anders. Ook heeft eiseres in de stukken en ter zitting verklaard dat voor zover in de eerste periode na sluiting nog personeel van eiseres aanwezig was, daarbij geen sprake was van toezicht of leiding. Verweerder heeft die verklaring onvoldoende gemotiveerd weersproken.

28. Het voorgaande betekent dat de door verweerder gestelde aansprakelijkheid van eiseres voor de niet betaalde naheffingsaanslagen van [A] en [B] B.V. niet gestoeld kan worden op artikel 34 van de Invorderingswet 1990. Eiseres kan dan ook niet aansprakelijk worden gehouden voor de door [A] onbetaald gelaten omzetbelasting.

29. Verweerder heeft subsidiair gesteld dat eiseres aangemerkt kan worden als een zogenoemde eigenbouwer en daarom op grond van artikel 35, derde lid, aanhef en onder letter b, van de Invorderingswet 1990 kan worden gelijkgesteld met een aannemer en op die grond aansprakelijk kan worden gehouden voor de door [A] en [B] B.V. onbetaald gelaten loonheffing.

30. Eiseres betoogt daarentegen dat het ging om gespecialiseerde werkzaamheden, afwijkend van de hoofdactiviteiten van eiseres, zijnde het verkopen van zo veel mogelijk fast food, en ook van de normale schoonmaakwerkzaamheden verricht door eigen personeel van eiseres, en dat de door de werknemers van [A] respectievelijk [B] B.V. uitgevoerde werkzaamheden derhalve niet zijn uitgevoerd in de normale uitoefening van het bedrijf van eiseres.

31. Dienaangaande overweegt de rechtbank als volgt. Artikel 35 van de Invorderingswet 1990, voor zover hier van belang, luidt als volgt:

32. De onderhavige schoonmaakwerkzaamheden zijn aan te merken als het uitvoeren van een werk van stoffelijke aard. Immers, artikel 35 van de Invorderingswet 1990 hanteert met het begrip ‘uitvoeren van een werk van stoffelijke aard’ een autonoom criterium, waarmee beoogd is tot uitdrukking te brengen dat niet slechts wordt gedoeld op het vervaardigen of veranderen van een stoffelijk object, maar veeleer, meer in het algemeen, op het verrichten van arbeid met betrekking tot een dergelijk object (vergelijk HR 20 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV1382). Daarvan is bij schoonmaakwerkzaamheden in een restaurant sprake. Het geschil spitst zich dan toe op de vraag of eiseres kan worden gelijkgesteld met een aannemer. Dat is het geval indien sprake is van tot de normale bedrijfsuitoefening behorende werkzaamheden in de zin van artikel 35, lid 3, aanhef en letter b, Invorderingswet 1990, zoals verweerder stelt.

33. Van een restaurantbedrijf mag in het algemeen worden verwacht dat de producten die zij verkoopt op hygiënisch verantwoorde wijze in een schone omgeving worden bereid. Daar komt in dit geval nog bij dat eiseres zes franchisefilialen exploiteerde van de ‘ [H] -keten’. Op grond van de franchiseovereenkomst dient de franchisehouder zich te houden aan een gedetailleerd hygiëneplan. Indien de franchisehouder zich niet houdt aan deze verplichtingen kan dit verstrekkende financiële consequenties hebben. Dit alles maakt dat de schoonmaakwerkzaamheden – anders dan bijvoorbeeld bij een kantoorpand – van essentieel belang zijn voor de bedrijfsvoering. De schoonmaakwerkzaamheden van [A] respectievelijk [B] B.V. in de [H] filialen waren dan ook, naar het oordeel van de rechtbank, dienstig aan de bereiding van de producten.

34. Eiseres heeft in dit verband gesteld dat de schoonmaakwerkzaamheden door het personeel van [A] respectievelijk [B] B.V. gespecialiseerde werkzaamheden betroffen die niet door het eigen personeel van eiseres werden uitgevoerd. De eis dat het gebouw, de apparatuur en het parkeerterrein in een goede, schone conditie moeten verkeren (artikel 12.a van de franchiseovereenkomst) brengt echter naar het oordeel van de rechtbank mee dat de door het personeel van [A] respectievelijk [B] B.V. verrichte werkzaamheden niet op zichzelf stonden. Naar het oordeel van de rechtbank waren de door [A] respectievelijk [B] B.V. verrichte schoonmaakwerkzaamheden zodanig ingebed in de organisatie van het bedrijf van eiseres en aanvullend op en noodzakelijk voor de normale werkzaamheden tijdens de openingstijden, dat deze dienen te worden aangemerkt als tot de normale bedrijfsuitoefening behorende werkzaamheden in de zin van artikel 35, lid 3, aanhef en letter b, Invorderingswet 1990. De rechtbank is dan ook van oordeel dat eiseres in zoverre aangemerkt kan worden als eigenbouwer, en in beginsel aansprakelijk kan worden gesteld voor de door [A] en [B] B.V. onbetaalde naheffingsaanslagen loonheffing.

35. Eiseres heeft gesteld dat de aanslagen loonheffing van [A] en [B] B.V. waarvoor zij aansprakelijk is gesteld, onjuist berekend zijn. Eiseres stelt dat hierbij ten onrechte is uitgegaan van een uurtarief van € 20 per uur op grond van een door verweerder gestelde verklaring van de heer [I] , terwijl op grond van objectieve branche gegevens het loon/omzetpercentage berekend had moeten worden en verwijst daarvoor naar de door haar overgelegde branche gegevens van de Rabobank waarin wordt vermeld dat in de schoonmaakbranche de loonkosten 40,1% van de omzet bedragen. Indien dat percentage gebruikt wordt dient de aansprakelijkstelling tot nihil verminderd te worden. Subsidiair stelt eiseres dat 40%, 50% of 60% van de omzet als loonkosten gehanteerd dienen te worden, in welk geval de aansprakelijkstelling voor de onbetaald gebleven naheffingsaanslagen van [A] tot nihil (bij het percentage van 40 of 50%) dan wel tot € 34.418 (bij het percentage van 60%) verminderd dient te worden. De aansprakelijkstelling voor de onbetaald gebleven naheffingsaanslag van [B] B.V. zou tot € 1.996 (bij het percentage van 40%) dan wel tot € 46.531 (bij het percentage van 50%) dan wel tot € 122.613 (bij het percentage van 60%) verminderd dienen te worden. Daarnaast stelt eiseres dat voor toepassing van het anoniementarief met brutering geen aanleiding is nu zij al het mogelijke heeft gedaan om te voorkomen dat [A] respectievelijk [B] B.V. te weinig loonheffing zou afdragen.

36. Verweerder stelt daarentegen dat het loon/omzetpercentage van 60% weliswaar een bekend branche gegeven voor verweerder is, maar dat vanwege de onmogelijkheid om de aan eiseres verstrekte facturen aan te sluiten op gegevens in de administratie van [A] respectievelijk [B] B.V. het in dit geval terecht is om voor de naheffingsaanslagen loonheffing en de aansprakelijkstelling uit te gaan van € 20 per gewerkt uur, nu dit gegeven van de heer [I] , vennoot van [A] en enig aandeelhouder van [B] B.V., afkomstig is.

37. Dienaangaande overweegt de rechtbank als volgt. De naheffingsaanslagen loonheffing zijn vastgesteld met toepassing van omkering en verzwaring van de bewijslast op grond van artikel 25, derde lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen. Partijen zijn – naar het oordeel van de rechtbank terecht – beiden van mening dat op grond van artikel 49, vijfde lid, van de Invorderingswet 1990 deze omkering en verzwaring niet jegens eiseres geldt, en dat de bewijslast dat de naheffing juist is berekend op verweerder rust.

38. De rechtbank is van oordeel dat verweerder niet aan zijn bewijslast heeft voldaan. De berekening van de naheffingen is volledig gebaseerd op een bedrag van € 20 per uur voor de verrichte werkzaamheden, dit naar aanleiding van een door verweerder gestelde verklaring van de heer [I] , terwijl deze verklaring zelf en de context waarin die gegeven is, niet zijn overgelegd en/of duidelijk geworden. Uit de weergave van de verklaring van de heer [I] door verweerder volgt al dat de heer [I] over “ongeveer” € 20 heeft gesproken hetgeen lagere maar ook hogere bedragen per uur open laat. Dit maakt het uitgaan van een vast bedrag van € 20 per uur op grond van slechts deze ene gestelde verklaring, wat daar verder van zij, kwestieus. Bovendien heeft verweerder zelf verklaard dat volgens de hem bekende branche gegevens van de schoonmaakbedrijven de loonkosten in die branche ongeveer 60% van de omzet bedragen, hetgeen niet overeenkomt met de berekening op basis van € 20 per uur en zoals eiseres onweersproken heeft gesteld in veel lagere naheffingen zou resulteren. Verweerder heeft overigens de stelling dat de loonkosten in de branche gemiddeld 60% van de omzet bedragen niet onderbouwd, en ook overigens in het geheel geen onderbouwing van de juistheid van de berekening van de naheffingen loonheffing verstrekt zodat de rechtbank van oordeel is dat de aansprakelijkstellingen loonheffing op die grond vernietigd dienen te worden.

39. Gelet op het vorenoverwogene dienen de beroepen gegrond te worden verklaard.

40. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. .Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.572, te weten 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 525, 1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift en 1 punt voor de hoorzitting met een waarde per punt van € 261 en een wegingsfactor 1 voor de zwaarte van de zaak.