Rechtbank Noord-Holland, 31-03-2021, ECLI:NL:RBNHO:2021:8760, AWB - 19 _ 3243

5. Eiseres stelt dat haar bedrijfsactiviteiten bestaan uit de werkzaamheden met betrekking tot fraude en onderzoek daarnaar. De geclaimde vooraftrek heeft betrekking op kosten ter zake, zoals voor inkt, printers, papier en advocaten. Eiseres is in diverse procedures verwikkeld geraakt. Zij heeft claims ingediend bij diverse instellingen en organisaties, zoals banken, curatoren, de Belastingdienst, ministeries. Eiseres is als entiteit blijven voortbestaan vanwege deze claims. De administratie van eiseres lag in een schuur maar is daaruit verdwenen. De boete moet worden vernietigd omdat [naam 4] , medewerker van de Belastingdienst, zich niet aan zijn informatieplicht heeft gehouden. Hij heeft niet, zoals beloofd, voor 1 oktober 2018 op de in de controlefase overgelegde stukken gereageerd, aldus eiseres. Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van de beroepen en vernietiging van de uitspraken op bezwaar, de naheffingsaanslagen en de beschikkingen.

6. Verweerder stelt primair dat eiseres geen ondernemer is zodat geen aftrekrecht bestaat. Zij heeft in de periode 2013 tot en met 2018 geen economische activiteiten ontplooid. Er is in die jaren geen enkele prestatie tegen vergoeding verricht. Subsidiair stelt verweerder dat geen facturen zijn ingebracht, ondanks dat eiseres meerdere keren in de gelegenheid is gesteld ze in te brengen. De voorbelasting is niet aangetoond en dus is er geen aftrekrecht, aldus verweerder. Ten aanzien van de boete stelt verweerder primair dat sprake is van (voorwaardelijke) opzet. Er zijn geen facturen. Dit betekent dat de aangiften zijn ingevuld met willekeurig gekozen bedragen aan omzetbelasting. En dus is willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaard dat er te veel voorbelasting geclaimd zou worden. Subsidiair beroept verweerder zich op grove schuld. Het claimen van voorbelasting terwijl er geen facturen zijn is laakbaar slordig. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van de beroepen.

7. Op grond van artikel 2 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (Wet OB) wordt – voor zover relevant – op de belasting, verschuldigd ter zake van leveringen van goederen en diensten, in aftrek gebracht de belasting ter zake van de aan de ondernemer verrichte leveringen van goederen en verleende diensten (aftrekbare voorbelasting). Op grond van artikel 15, eerste lid, Wet OB – voor zover relevant – kan de ondernemer in brengen de belasting welke in het tijdvak van aangifte door andere ondernemers ter zake van door hen aan de ondernemer verrichte leveringen en verleende diensten in rekening is gebracht op een op de voorgeschreven wijze opgemaakte factuur.

8. Verweerder stelt dat eiseres geen ondernemer is en dat daarom zij geen recht heeft op aftrekbare voorbelasting. Eiseres stelt dat zij dat wel is en verwijst in dit kader naar de door haar ingebrachte stukken. De voor de realisering van die stukken verrichtte werkzaamheden betreffen haar ondernemingswerkzaamheden, aldus eiseres.

9. Volgens artikel 7, eerste lid, van de Wet OB is ondernemer een ieder die een bedrijf zelfstandig uitoefent. De bepaling moet overeenkomstig het communautaire recht worden uitgelegd. Als belastingplichtige wordt ingevolge artikel 9, eerste lid, van de Richtlijn 2006/112/EG (hierna: btw-richtlijn) beschouwd een ieder die, ongeacht op welke plaats, zelfstandig één van de in de tweede alinea van artikel 9, eerste lid vermelde economische activiteiten verricht, ongeacht het oogmerk of resultaat daarvan. Blijkens die tweede alinea wordt met economische activiteiten gedoeld op alle werkzaamheden van een fabrikant, handelaar of dienstverrichter, en onder andere de exploitatie van een lichamelijke of onlichamelijke zaak om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen. Van een economische activiteit is enkel sprake wanneer een activiteit tot gevolg heeft dat een van de belastbare feiten als bedoeld in artikel 2 van de btw-richtlijn zich voordoet. Daarvan is sprake bij onder meer de leveringen van goederen of diensten onder bezwarende titel. Een prestatie wordt enkel ‘onder bezwarende titel’ in de zin van die bepaling verricht, wanneer tussen de verrichter en de ontvanger een rechtsbetrekking bestaat waarbij over en weer prestaties worden uitgewisseld, en de ontvangen vergoeding de werkelijke tegenwaarde vormt voor de aan de ontvanger verleende prestatie. Er moet een rechtstreeks verband bestaan tussen de prestatie enerzijds en een werkelijk ontvangen tegenprestatie anderzijds. Het enkele feit dat sprake is van een onder bezwarende titel verrichte prestatie volstaat niet om vast te stellen dat sprake is van een economische activiteit. Alle omstandigheden waaronder de prestatie plaatsvindt moeten worden onderzocht, zoals de omvang van de clientèle en het bedrag van de opbrengsten (vergelijk punten 21 tot en met 31 van het arrest van het HvJ van 12 mei 2016, Gemeente Borssele, ECLI:EU:C:2016:334).

10. Verweerder heeft gesteld dat geen sprake is van een onderneming omdat in de periode waarop de naheffingsaanslagen betrekking hebben, geen omzet is gerealiseerd binnen eiseres. Verweerder heeft ter zitting verklaard dat in het digitale archief van de Belastingdienst, dat terug gaat tot 2009, geen omzet van eiseres zichtbaar is. Op vragen van de rechtbank ter zitting wanneer voor het laatst omzet is gerealiseerd binnen eiseres, heeft de gemachtigde geen antwoord gegeven. Aannemelijk is dan ook dat in ieder geval sinds 2009 geen omzet in eiseres zijn gerealiseerd. Dit wijst er op dat in de perioden waarop de naheffingsaanslagen zien geen activiteiten tegen vergoeding zijn ontplooid en dus geen onderneming werd gedreven in eiseres.

11. Een ondernemer kan echter ook recht hebben op aftrek van voorbelasting vanwege de afwikkeling van in het verleden binnen de onderneming plaatsgevonden economische activiteiten, of in het verleden binnen de onderneming beoogde economische activiteiten. De handelingen ter zake waarvan aftrek wordt genoten, vinden dan plaats na de beëindiging van de feitelijke economische activiteiten van de onderneming. De rechtbank oordeelt dat niet aannemelijk is dat de werkzaamheden van de gemachtigde de afwikkeling van in het verleden verrichte economische activiteiten voor rekening en risico van eiseres betreffen. Ter toelichting dient het volgende.

12. Uit de stukken en het ter zitting gestelde blijkt V.O.F. [firma] (de firma) in of rond 2003/2004 failliet is gegaan. Bij de onderneming van de firma waren de gemachtigde en wijlen [naam 3] betrokken. Volgens eiseres is er in het kader van het faillissement fraude gepleegd. In dit verband heeft zij gesteld dat de Rabobank, een van de schuldeisers, een vuistpand ten aanzien van bloembollen van de firma heeft ingeroepen en dat vervolgens een groot aantal bollen zijn verduisterd. Verder blijkt uit het dossier dat in of rond 2009 [naam 5] B.V. ( [naam 5] ) failliet is gegaan. Bij de onderneming gedreven in die B.V. waren ook de gemachtigde en wijlen [naam 3] betrokken. Eiseres hield 48% van de aandelen in [naam 5] en de heer [naam 6] en/of de heer [naam 7] hielden de resterende 52% van de aandelen. Ook bij dit faillissement is volgens eiseres fraude gepleegd. Ditmaal was, zo stelt eiseres, ING Bank erbij betrokken en is materieel, zoals voorraden kunstmest, verduisterd. Voorts blijkt uit het dossier dat in of rondom 2016 [naam 8] B.V. ( [naam 8] ) failliet is gegaan, net als wijlen [naam 3] en [naam 9] (de broer van de gemachtigde). Ter zitting heeft eiseres gesteld dat bij dit faillissement ook fraude is gepleegd omdat ten gevolge van een procedure door de betrokkenen proceskosten moesten worden vergoed, hetgeen niet redelijk was. Eiseres is zelf, zo heeft eiseres gesteld, in surseance van betaling geraakt. Dit zou verband hebben gehouden met een schuld aan NUON in verband met een overeenkomst waarbij oorspronkelijk [naam 5] was betrokken. Een aantal leveranciers heeft toen geholpen om ervoor te zorgen dat eiseres overeind bleef, zodat eiseres zich kon gaan bezighouden met de diverse procedures, aldus eiseres. Niet gesteld is dat bij de surseance van eiseres ook fraude zou zijn gepleegd.

13. Uit de stukken en het ter zitting gestelde blijkt verder dat naar aanleiding van de voornoemde gestelde fraude bij de faillissementen de gemachtigde een groot aantal claims en klachten heeft ingediend en aangiften heeft gedaan. Ook heeft hij meerdere procedures als bedoeld in artikel 12 Wetboek van Strafvordering gevoerd. In dat kader is gecorrespondeerd met de Rabobank, ING Bank, diverse curatoren, de FIOD, de Belastingdienst, diverse ministeries en ministers, het Openbaar Ministerie, de rechterlijke macht (Afdeling bestuursrechtspraak Raad van State, Hoge Raad, de rechtbank), de Commissie Financiën van de Tweede Kamer, de Bloembollenkeuringsdienst, de Koninklijke Algemeene Vereeniging voor Bloembollencultuur, en andere instellingen en organisaties. De correspondentie is gedeeltelijk gedaan door een professionele rechtsbijstandverlener in opdracht van de gemachtigde en/of wijlen [naam 3] , doch vooral door de gemachtigde zelf op eigen naam.

14. De werkzaamheden waarop eiseres zich beroept, betreffen de hiervoor bedoelde correspondentie en daarvoor verrichtte activiteiten. Gezien de omvang van de stukken is aannemelijk dat de omvang van de werkzaamheden zeer aanzienlijk is. Uit de stukken blijkt echter niet dat de werkzaamheden van de gemachtigde namens eiseres zijn gedaan. De stukken zijn niet of nauwelijks op naam van eiseres gesteld. Uit de stukken en het ter zitting gestelde blijkt veeleer dat de werkzaamheden zijn verricht voor de rechtsopvolgers van de gefailleerde ondernemingen en rechtspersonen als hiervoor genoemd. Ook worden de werkzaamheden verricht voor andere ondernemers en rechtspersonen die volgens eiseres gedupeerd zijn door de gestelde fraude, al dan niet als schuldeiser van de eerder genoemde gefailleerde ondernemingen en rechtspersonen. Uit de stukken blijkt niet dat eiseres rechtsopvolger is van de gefailleerde ondernemingen en rechtspersonen als hiervoor genoemd. Gesteld noch gebleken is dat eiseres die ondernemingen of de activiteiten van de rechtspersonen heeft voortgezet. In dit kader is relevant dat de gemachtigde op vragen van de rechtbank in dit verband ter zitting heeft verklaard dat de onderneming van [naam 5] niet is voortgezet. Over de onderneming in de firma heeft hij ter zitting verklaard dat het teelt-gedeelte in [naam 8] is gecontinueerd. In het dossier (in het bijzonder brieven aan de Raad van State van januari 2021) staat verder dat de onderneming van [naam 8] is gecontinueerd in [naam 5] en dat de onderneming van de firma niet is voortgezet.

15. Ter zitting heeft eiseres verklaard dat haar belang bij de beoogde schadevergoedingen is gelegen in het feit dat zij een vordering had op [naam 5] ten tijde van het faillissement en in de waarde van haar voormalige aandelenbelang in [naam 5] . Naar aanleiding daarvan heeft verweerder verklaard dat de activiteiten bestaande uit geld lenen tegen vergoeding aan een binnenlandse deelneming en het houden van een minderheidsbelang in een deelneming vrijgestelde of niet-economische activiteiten betreffen. De rechtbank volgt verweerder hier in. Als de werkzaamheden uit hoofde van de afwikkeling van activiteiten met betrekking tot een geldlening of een aandelenbelang zijn verricht, dan resulteert dat in onderhavig geval niet in recht op aftrek van omzetbelasting die ter zake van die werkzaamheden in rekening is gebracht. Overigens heeft eiseres niet onderbouwd dat zij een lening had op [naam 5] .

16. Handelingen die worden verricht met het oog op de verkrijging van beoogde toekomstige met omzetbelasting belaste vergoedingen kunnen tot aftrek van voorbelasting leiden. Uit de stukken blijkt echter dat de klachten, claims en aangiften van de gemachtigde telkens zijn afgewezen. Er zijn geen schadevergoedingen ontvangen. Dat dwangsommen vanwege late besluitvorming of schadevergoeding in verband met overschrijding van de redelijke termijn zijn of worden ontvangen, is daarvoor onvoldoende. De rechtbank acht niet aannemelijk dat de werkzaamheden toekomstige vergoedingen zullen opleveren. Daarbij weegt ook mee het tijdsverloop sinds de door eiseres gestelde fraude. En ook is, mocht aannemelijk zijn dat reëel is dat in de toekomst schadevergoedingen worden ontvangen, niet onderbouwd dat die belaste vergoedingen vormen. Gelet op dit alles is niet aannemelijk dat de werkzaamheden worden verricht met het oog op toekomstige belaste vergoedingen.

17. Gelet op het voorgaande is niet aannemelijk dat eiseres een onderneming drijft in eiseres, en ook niet dat de werkzaamheden zijn verricht binnen eiseres als afwikkeling van economische activiteiten uit het verleden of met het oog op toekomstige verkrijging door eiseres van belaste vergoedingen. Eiseres heeft dus geen recht op aftrek van de voorbelasting.

18. Het standpunt dat er geen facturen zijn en om die reden geen recht op aftrek bestaat, behoeft geen behandeling. Overigens heeft eiseres geen bewijs ingebracht dat de kosten waarvoor zij aftrek heeft geclaimd, voor haar rekening zijn gekomen. Er zijn ook geen facturen ingebracht.

19. De boetes zijn vergrijpboetes en opgelegd op grond van artikel 67f van de Algemene wet inzake rijksbelastingen en paragrafen 25 en 28 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst. Ze bedragen 50% van de verschuldigde belastingbedragen.

20. Gelet op de feiten oordeelt de rechtbank dat verweerder heeft bewezen dat sprake is van voorwaardelijke opzet. Eiseres heeft aangiften ingediend en daarbij aftrek van voorbelasting geclaimd, maar op geen enkel moment het recht op aftrek met facturen en betalingsbewijzen onderbouwd. Eiseres is daartoe wel meerdere keren gelegenheid geboden. Eiseres heeft in dit verband gesteld dat de administratie gestolen moet zijn uit de schuur van de gemachtigde. Daarvoor is echter geen bewijs ingebracht. De verklaring van de gemachtigde dat hij, zoals hij stelt, geen aangifte bij de politie heeft willen doen van de diefstal omdat dat geen zin zou hebben, is daarvoor onvoldoende. Verder heeft eiseres ook een andere verklaring in dit verband afgelegd, namelijk dat de administratie bij de gestelde ‘leegsloop’ van een pand in het ongerede moet zijn geraakt. Die leegsloop heeft echter, zo blijkt uit het dossier, niet na de periode in geding plaats gevonden. Dus kan daarbij niet de hele relevante administratie in het ongerede zijn geraakt. Bovendien maakt dit het eerdere standpunt over de diefstal minder geloofwaardig. Wel blijkt uit het dossier dat vrijstelling voor de indiening van jaarstukken is verkregen. Het lijkt er dus eerder op dat er nooit een administratie is geweest. Daarom kan worden aangenomen dat eiseres nooit heeft beschikt over voornoemde facturen en betalingsbewijzen niet hebben bestaan. Eiseres heeft dus ten tijde van het doen van de aangiften wetenschap gehad van de aanmerkelijke kans dat daardoor te weinig belasting zou worden geheven. Zij moet hebben geweten dat zonder het voeren van een administratie geen aftrek van voorbelasting mag worden geclaimd. Desalniettemin heeft zij de aftrek wel geclaimd, dus heeft zij die kans toen bewust aanvaard. Het verweer van de gemachtigde dat niets is ingebracht omdat het toch niet zou helpen, aangezien verweerder vond dat eiseres toch geen ondernemer was, komt dan ook voor rekening van eiseres.

21. De boetes zijn aangekondigd voor het eerst in het controlerapport van 19 oktober 2019. Uitgaande van die datum van aanvang van de termijn en de uitspraakdatum is de redelijke termijn overschreden met afgerond vijf maanden. Om die reden dienen de boetes naar vaste jurisprudentie te worden verminderd met 5%.

22. De gemachtigde heeft verklaard een aantal jaren een WW-uitkering te hebben ontvangen en sinds een aantal jaren uitsluitend een bijstandsuitkering te ontvangen. Hij heeft verder verklaard dat hij de werkzaamheden in verband met de gestelde fraude zelf financiert, terwijl hij daar geen bijzondere bijstand meer voor krijgt. Dit wordt bevestigd door de stukken en verweerder heeft het ook niet bestreden. De rechtbank gaat daar dan ook van uit. De rechtbank rekent deze financiële omstandigheden van de gemachtigde toe aan eiseres. Gesteld noch aannemelijk is dat eiseres zelf over financiële middelen beschikt. Eiseres heeft bevestigd dat eiseres ook niet over een eigen bankrekening beschikt. Gezien deze financiële omstandigheden dienen de boetes te worden verminderd. Overige redenen om de boetes te verminderen ziet de rechtbank niet.

23. Gelet op het voorgaande (de financiële omstandigheden en overschrijding van de redelijke termijn) vermindert de rechtbank de boetes tot € 1.954 (HAA 19/3243) en € 24 (HAA 19/3244). Deze boetes acht de rechtbank passend en geboden.

24. Gelet op het hiervoor overwogene dienen de beroepen gericht tegen de naheffingsaanslagen ongegrond te worden verklaard. Er zijn geen gronden gericht tegen de beschikkingen belastingrente en deze dienen ook in stand te blijven. De beroepen gericht tegen de boetes dienen gegrond te worden verklaard.

25. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Aangezien de gemachtigde geen professionele rechtsbijstandsverlener is, komen alleen de reiskosten gemaakt voor aanwezigheid bij de zitting voor vergoeding in aanmerking. Deze stelt de rechtbank op € 26,80 (reiskosten openbaar vervoer).