Rechtbank Noord-Holland, 27-01-2022, ECLI:NL:RBNHO:2022:445, 21_1285

1. Eiseres is opgericht op 26 november 2014 en ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel als ‘houdster- en financieringsmaatschappij’.

2. Enig aandeelhouder en bestuurder van eiseres is de heer mr. [naam 1] (hierna: [naam 1] ). [naam 1] is notaris, gespecialiseerd in ondernemingsrecht.

3. Op 21 augustus 2013 heeft [naam 1] met [bedrijf 1] B.V. (hierna: [bedrijf 1] ), de heer [naam 5] (hierna: [naam 5] ) en de heer [naam 6] (hierna: [naam 6] ) een leningsovereenkomst gesloten. De leningsovereenkomst betreft een brugfinanciering van [naam 1] aan [bedrijf 1] . [naam 5] en [naam 6] zijn op dat moment de enige directeuren en aandeelhouders van [bedrijf 1] . In de leningsovereenkomst is onder meer het volgende overeengekomen:- de lening wordt verstrekt voor een periode van drie maanden (leningperiode);- gedurende de leningperiode is geen rente verschuldigd;- [naam 5] en [naam 6] verklaren onherroepelijk hoofdelijk garant te staan voor nakoming door [bedrijf 1] van de verplichtingen uit de overeenkomst;- als vergoeding voor het verstrekken van de lening verlenen [naam 5] en [naam 6] ieder aan [naam 1] om niet een optierecht tot het verkrijgen van een zodanig aantal aandelen in het kapitaal van [bedrijf 2] B.V. (hierna: [bedrijf 2] ) als overeenkomt met 0,25% van de onderliggende waarde van [bedrijf 2] vertegenwoordigd door de deelnemingen en andere belangen die die vennootschap houdt;- de lening dient binnen drie dagen na ommekomst van de periode van drie maanden onmiddellijk en ineens te worden afgelost;- indien de lening niet of niet geheel is afgelost aan het einde van de leningperiode zal er een rente zijn verschuldigd van 12% per jaar;- ter zekerheid van de nakoming van hun verplichtingen tot betaling vestigen [naam 5] en [naam 6] elk een eerste pandrecht aan [naam 1] op in totaal 10% van de door hen gehouden aandelen in het kapitaal van [bedrijf 2] . Voorts zal [bedrijf 1] op eerste verzoek van [naam 1] een eerste pandrecht vestigen op alle alsdan door haar gehouden deelnemingen.

4. Op 21 augustus 2013 maakt [naam 1] van zijn privérekening € 50.000 over naar [bedrijf 1] . Hiermee verkrijgt [naam 1] een vordering op [bedrijf 1] (hierna: de vordering) onder de hiervoor onder 3. vermelde voorwaarden.

5. Middels separate akten van verpanding van 21 augustus 2013 verlenen [naam 5] en [naam 6] ten behoeve van [naam 1] een eerste recht van pand op een aantal door hen gehouden aandelen in [bedrijf 2] .

6. Eveneens op 21 augustus 2013 vindt naar aanleiding van het optierecht levering van 12 aandelen van [naam 5] en 11 aandelen van [naam 6] in [bedrijf 2] aan [naam 1] plaats.

7. [bedrijf 1] is een fonds dat in de periode 2012-2015 investeerde in startups in de techsector. Investeerders stelden, al dan niet via converteerbare leningen, geld ter beschikking aan [bedrijf 1] om deelnemingen in de techsector te verwerven. [bedrijf 2] was de zustervennootschap van [bedrijf 1] en ontplooide vergelijkbare activiteiten.

8. [bedrijf 2] hield afgerond 32% van de aandelen in het uitstaande aandelenkapitaal van [bedrijf 3] B.V. (hierna: [bedrijf 3] ).

9. [bedrijf 1] hield afgerond 16,7% van de aandelen in het uitstaande aandelenkapitaal van [bedrijf 4] B.V. (hierna: [bedrijf 4] ).

10. Er heeft binnen drie dagen na ommekomst van de leningperiode (21 november 2013) geen aflossing van de lening aan [naam 1] plaatsgevonden.

11. Blijkens een door verweerder overgelegd overzicht van Whatsapp berichten tussen [naam 1] en [naam 5] in de periode 9 december 2013 tot en met 6 mei 2014 vindt tussen hen beiden overleg plaats over aflossing van de vordering. [naam 1] vraagt hoe realistisch het is dat hij voor jaareinde wordt afgelost (20 december 2013), [naam 1] geeft aan (6 mei 2014) dat hij zich nu serieus zorgen maakt.

12. Op 12 juni 2014 wordt door partijen bij de leningsovereenkomst een Side Letter overeengekomen. In de Side Letter wordt bevestigd dat [bedrijf 1] sinds 21 november 2013 in verzuim is met betalen en wordt overeengekomen dat de uitoefening van de pandrechten – onder voorwaarden – wordt opgeschort voor een periode van zeven maanden vanaf de datum van verzuim, derhalve tot 21 juni 2014. Tevens is hierin overeengekomen dat bij niet nakoming dan wel niet tijdige nakoming van de verplichtingen in de Side Letter een boete wordt verbeurd van € 1.000 per dag dat de niet nakoming voortduurt.

13. Op 11 juli 2014 wordt een schuldbekentenis bij de notaris opgesteld. Hierin is wederom verklaard dat [bedrijf 1] in verzuim is met de nakoming van haar verplichtingen, en verklaren [bedrijf 1] , [bedrijf 2] , [naam 5] , [bedrijf 5] B.V., [naam 6] en [bedrijf 6] B.V. uit hoofde van de leningsovereenkomst een bedrag van € 84.210,96 schuldig te zijn aan [naam 1] .

14. Op 20 november 2014 wordt door een gerechtsdeurwaarder namens [naam 1] een betekening van akte houdende schudbekentenis verstuurd aan de hiervoor onder 13. vermelde partijen met het bevel de vordering binnen twee dagen te voldoen. De vordering is volgens de betekening op dat moment, met name vanwege de boeterente en kosten, opgelopen tot € 280.534. Er heeft door de betreffende partijen geen betaling plaatsgevonden.

15. Op 24 november 2014 en 24 december 2014 wordt door [naam 1] executoriaal beslag gelegd op de door [bedrijf 2] en [bedrijf 1] gehouden aandelen [bedrijf 3] en [bedrijf 4] . Op 14 oktober 2014 is [naam 1] geïnformeerd dat de aandelen [bedrijf 3] en [bedrijf 4] pas beslagen kunnen worden nadat de statutaire blokkeringsregeling door een gerechtelijke uitspraak is opgeheven. De beslagen zijn bij de aanvraag van het faillissement van [bedrijf 2] en [bedrijf 1] komen te vervallen.

16. In een overeenkomst van uitgifte van aandelen van 29 december 2014 is overeengekomen dat eiseres 315.000 aandelen uitgeeft aan [naam 1] onder de verplichting die aandelen vol te storten door inbreng van de economische eigendom van de vordering.

17. Op 10 februari 2015 is [naam 5] persoonlijk failliet verklaard.

18. Op 11 februari 2015 heeft eiseres de aandelen aan [naam 1] uitgegeven waarbij [naam 1] aan zijn stortingsverplichting voldoet door inbreng van de vordering die gewaardeerd wordt op € 315.000.

19. Op 20 oktober 2015 zijn [bedrijf 2] en [bedrijf 1] in staat van faillissement verklaard. [naam 1] heeft zijn vordering bij de curator ingediend welke volgens mededeling van de curator gedateerd 8 juli 2016 € 644.766,24 beliep. Hij stelt dit als juridisch eigenaar van de vordering ten behoeve van de economisch eigenaar, eiseres, te hebben gedaan.

20. Blijkens het openbaar faillissementsverslag van 4 februari 2021 bedragen de vorderingen van concurrente crediteuren van [bedrijf 2] en [bedrijf 1] € 4.452.277, het saldo boedelrekening op 6 mei 2020 € 154.853 zodat het voorlopig boedeltekort € 4.369.000 bedraagt. De aandelen [bedrijf 3] en [bedrijf 4] zijn door de curator verkocht voor € 160.000.

21. In geschil is of eiseres een bedrag van € 313.291 ter zake van de afwaardering van de vordering ten laste van haar belastbare winst 2016 mag brengen zoals eiseres verdedigt en verweerder betwist.

22. Eiseres voert aan dat de vordering ten tijde van verkrijging van de economische eigendom door haar een waarde had van € 315.000 en dat de vordering ten laste van haar belastbare winst 2016 mag worden afgewaardeerd. Voor de onderbouwing van de waarde wijst eiseres op de beschrijving van inbreng. De waarde zou met name onderbouwd worden door de waarde van de aandelen [bedrijf 3] en [bedrijf 4] waarvoor een waardering is gemaakt door de firma [bedrijf 7] en de zekerheden die eiseres had.

Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van het beroep.

23. Verweerder stelt dat de vordering ten tijde van overdracht van de economische eigendom in 2014 aan eiseres een waarde van nihil had zodat voor afwaardering geen ruimte is. Verweerder stelt dat eiseres ten tijde van de verkrijging wist, althans had moeten weten, dat de vordering op dat moment geen waarde had. Verweerder wijst erop dat sinds het verstrekken van de vordering door [naam 1] op 21 augustus 2013 nimmer op de vordering is afgelost, nooit rente is betaald, dat invorderingsmaatregelen van [naam 1] in 2013 en 2014 geen resultaat hadden en dat de voorwaarden waaronder de vordering werd verstrekt althans verlengd is (met hoge rente en boetebepalingen) er op wijzen dat sprake is van een zeer risicovolle vordering. Dit blijkt ook uit het faillissement van de debiteur in het jaar van/na overdracht van de vordering aan eiseres. Eiseres heeft desalniettemin voor de verkrijging geen due diligence gedaan en geen onderzoek verricht naar de financiële positie van de debiteur. Verder beschikte eiseres niet over zekerheden die een reële waarde hadden.

24. Verweerder betwist dat eiseres een afwaardering op de economische eigendom van de vordering ten laste van haar belastbare winst kan brengen. Verweerder is van mening dat de vordering voor een onjuiste waarde op de balans van eiseres van het boekjaar 2014/2015 is opgenomen en wel omdat de waarde van de vordering op het moment van verkrijgen van het economische eigendom nihil was. Er is daarom sprake van een fout in de zin van de foutenleer op de balans per 1 januari 2016. De waarde van de vordering dient per die datum op nihil te worden bepaald.

Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

25. De rechtbank overweegt ten aanzien van het partijen verdeeld houdende geschil als volgt.

26. Een fout als gevolg waarvan een vermogensbestanddeel te hoog gewaardeerd is op de balans en die gedurende een reeks van jaren doorwerkt in de fiscale vermogensopstellingen kan met toepassing van de foutenleer worden gecorrigeerd in het laatst openstaande jaar, in dit geval het jaar 2016 (vgl. Hoge Raad 22 oktober 1953, B9293).

27. Partijen houdt verder verdeeld wie van hen de bewijslast heeft ten aanzien van de waarde van de vordering op het moment van inbreng in eiseres. Voor zover al op verweerder de bewijslast rust om aannemelijk te maken dat de vordering een lagere waarde dan de nominale waarde van € 315.000 heeft, in dit geval volgens verweerder nihil, acht de rechtbank verweerder in zijn bewijslast geslaagd. De rechtbank komt tot dit oordeel op grond van de navolgende door verweerder aannemelijk gemaakte feiten en omstandigheden in onderlinge samenhang bezien:

-

De debiteur ( [bedrijf 1] ) was ten tijde van de overdracht van de economische eigendom van de vordering reeds langere periode in verzuim met betrekking tot betalen van aflossing en rente;

-

[naam 1] , directeur grootaandeelhouder van eiseres, heeft in mei 2014 in een Whatsapp bericht bevestigd dat hij zich zorgen maakte over de aflossing van het openstaande bedrag van de vordering;

-

Vanaf 12 juni 2014 wordt naast 12% rente, € 1.000 boete per dag berekend over de vordering waardoor de oorspronkelijke vordering van € 50.000 per 21 augustus 2013 op 20 november 2014 was opgelopen tot € 280.534. Dit adstrueert naar het oordeel van de rechtbank dat sprake was van een zeer risicovolle vordering;

-

Invorderingsmaatregelen ten aanzien van de vordering door [naam 1] op 20 november 2014 hebben ondanks sommatie niet tot enige betaling geleid;

-

Eiseres heeft ter zitting bevestigd ervan op de hoogte te zijn geweest dat [bedrijf 1] ernstige liquiditeitsproblemen had;

-

Eiseres beroept zich voor de onderbouwing van de waarde van de vordering met name op de door haar gestelde waarde van € 290.202 voor de aandelen [bedrijf 3] en [bedrijf 4] (en de onderliggende belangen) die [bedrijf 1] hield. Daarvoor wordt door eiseres verwezen naar een waardering gemaakt door de firma [bedrijf 7] die in haar rapport aangeeft dat “the calculations and outcomes presented in this document are based on assumptions and have a highly indicative nature”. Dit betekent dat de door eiseres gestelde waarde slechts beperkt wordt onderbouwd met dit rapport omdat de in dit rapport vermelde waarde slechts indicatief is en gebaseerd op veronderstellingen;

-

Ten aanzien van het in november en december 2014 door [naam 1] gelegde beslag op de aandelen [bedrijf 3] en [bedrijf 4] wist eiseres, althans had zij mede gelet op het kennisniveau van haar directeur grootaandeelhouder behoren te weten, dat zo lang de blokkeringsregeling niet was opgeheven deze beslagen geen titel voor uitwinning opleverden, zodat de zekerheden die eiseres op grond hiervan had beperkte waarde hadden;

-

Eiseres heeft ter zitting bevestigd dat zij geen inzicht had in de financiële situatie van de debiteur van de vordering ( [bedrijf 1] ) en daar ook geen onderzoek naar te hebben verricht. Aannemelijk is dat eiseres geen onderzoek heeft verricht naar de financiële positie van de garantstellers voor de vordering;

-

[bedrijf 1] is binnen een jaar na overdracht van de vordering op [bedrijf 1] aan eiseres failliet verklaard en er is sprake van een zeer aanzienlijk boedeltekort. De rechtbank acht aannemelijk dat de financiële positie van [bedrijf 1] ten tijde van de overdracht van de vordering niet wezenlijk anders was. Het enkele feit dat ten tijde van het faillissement gesproken zou zijn over een verkoop van de aandelen [bedrijf 3] en [bedrijf 4] voor € 500.000 respectievelijk € 300.000 is daarvoor, in het licht van het zeer aanzienlijke boedeltekort, onvoldoende.

28. Gelet op het hiervoor overwogene zal het beroep ongegrond worden verklaard.

29. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.