Rechtbank Noord-Nederland, 12-02-2013, ECLI:NL:RBNNE:2013:792, AWB-11_2397

Eiser beantwoordt deze vragen ontkennend en verweerder bevestigend.

Eiser voert daartoe - kort gezegd - aan dat de vooruitzichten van zowel de vennootschap als de aan te kopen deelneming ten tijde van het verstrekken van de onder 1.4 genoemde geldlening goed waren. Ook een derde zou zich op deze wijze zo hebben verbonden jegens de bank. Normaal gesproken wordt hiervoor een vergoeding afgesproken, maar eiser was zich hiervan niet bewust. Er kan een percentage bedacht worden waartegen een derde zich zou hebben willen verbinden. De gemaakte kosten van € 4.764 komen eveneens ten laste van het resultaat uit overige werkzaamheden. Ten aanzien van de overige posten waaruit de rekening-courantvordering (zie 1.12) bestaat, gaat het om onkosten die eiser in 2007 uit privé-middelen heeft betaald ten behoeve van [X] B.V.. Het hoefde eiser niet aanstonds duidelijk te zijn dat de bedragen niet terugbetaald zouden kunnen worden, nu het de bedoeling was om nieuwe activiteiten te ontplooien in de vennootschap.

Verweerder voert ter onderbouwing van zijn standpunt - kort gezegd - aan dat eiser uit aandeelhoudersmotieven zich hoofdelijk heeft verbonden voor de lening van de [bank]. Er is met [X] B.V. geen vergoeding overeengekomen ten behoeve van eiser en er zijn ook geen zekerheden bedongen. Eiser heeft alleen de kwade kansen aanvaard. Een onafhankelijke derde zou een dergelijk debiteurenrisico niet onder deze voorwaarden zijn aangegaan en er is ook geen vergoeding denkbaar waaronder een derde dit wel zou willen doen. Het is niet zakelijk te maken. Er kan geen afboeking ten laste van het inkomen uit werk en woning plaatsvinden. De kosten ten bedrage van € 4.764 die eiser heeft moeten maken om de onder 1.7 bedoelde lening af te sluiten, komen evenmin voor aftrek in aanmerking in box 1, maar dienen als betrekking hebbend op een informele kapitaalstorting van € 160.000, in box 2 in aanmerking genomen te worden. Ten aanzien van de onder 1.12 genoemde rekening-courantvordering heeft verweerder in beroep nader het standpunt ingenomen dat hiervan -naast de reeds genoemde € 160.000 betreffende de regresvordering- nog slechts een bedrag van € 28.106 in geschil is (zie 1.14). Verweerder stelt dat het eiser bij de betaling in 2007 aanstonds duidelijk moest zijn geweest dat de voor de vennootschap betaalde bedragen niet zouden worden terugbetaald. Verweerder wijst op het feit dat eiser in 2006 al uit privé-middelen de onder 1.4 genoemde lening moest aflossen. Verder wijst verweerder op de vermogenspositie van de vennootschap (1.8) en het ontbreken van inkomsten in de vennootschap.

Ter zitting hebben partijen verklaard geen geschil te hebben over de cijfermatige uitkomst van elkaars standpunten ten aanzien van de onder 2.1 vermelde vragen. Dit betekent dat indien het gelijk aan eiser is alsnog een verlies uit werk en woning moet worden vastgesteld van € 133.609 en indien het gelijk aan de zijde van verweerder is het belastbaar inkomen uit werk en woning van vastgesteld dient te worden op € 49.108. Ter zitting is tevens komen vast te staan dat tussen partijen niet in geschil is dat eiser € 4.764 aan kosten heeft gemaakt. Als eiser ten aanzien van de onder 2.1 vermelde vragen gelijk heeft dan zijn deze kosten aftrekbaar als resultaat uit overige werkzaamheden en als verweerder het gelijk aan zijn zijde heeft als kosten van het aanmerkelijk belang. In dat laatste geval heeft verweerder bij de vaststelling van de aanslag IB/PVV 2007 de belasting verschuldigd over het inkomen uit aanmerkelijk belang terecht bepaald op nihil, maar dient alsnog een verlies uit aanmerkelijk belang te worden vastgesteld.

Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken.

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 25 november 2011, nr. 08/05323, ECLI: 2011:NL: LJN BN3442, bepaald dat van een onzakelijke lening sprake is indien ter zake van een lening aan een gelieerde vennootschap geen rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken aan de debiteur, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden. Alsdan moet – behoudens bijzondere omstandigheden – ervan worden uitgegaan dat de betrokken vennootschap dit risico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van de met haar gelieerde vennootschap in haar hoedanigheid van aandeelhouder te dienen. Een verlies op een dergelijke onzakelijke lening kan niet ten laste van de winst van de vennootschap worden gebracht. Of sprake is van een onzakelijke lening moet worden beoordeeld naar het moment van het aangaan van de lening.

Het vorenstaande geldt eveneens voor een onder de werking van artikel 3.92, eerste lid, onderdeel a, van de Wet IB 2001 vallende geldlening (vergelijk Hoge Raad d.d. 25 november 2011, nr. 10/04588, ECLI: 2011:NL: LJN BP8952).

De rechtbank stelt voorop dat op verweerder de last rust de feiten te stellen en bij betwisting aannemelijk te maken waaruit volgt dat eiser, in zijn hoedanigheid van aandeelhouder, heeft gehandeld met de bedoeling het belang van zijn vennootschap te dienen. Het onder 3.1 en 3.2 geformuleerde toetsingskader brengt mee dat moet worden beoordeeld of er een vergoeding kan worden bepaald waartegen een onafhankelijke derde, ten tijde van het aangaan van de lening, bereid zou zijn geweest, om onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden, in te staan voor de aan [X] B.V. te verstrekken lening.

De rechtbank acht verweerder geslaagd in de op hem rustende bewijslast. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat geen sprake is van een pure borgstelling, waarbij de schuldeiser in beginsel de borg pas aanspreekt tot betaling wanneer de schuldenaar zijn verplichtingen jegens de schuldeiser niet nakomt. In het onderhavige geval is sprake van een hoofdelijke verbondenheid, zodat de schuldeiser op elk moment de keuze heeft, welk van de schuldenaren hij tot betaling aanspreekt. Daarbij is door de BV geen enkele zekerheid gesteld jegens de bank. De enige zekerheid is het recht van tweede hypotheek dat voor het volledige bedrag van de lening is gevestigd op het privé-woonhuis van eiser. Tussen eiser en de vennootschap is geen overeenkomst gesloten onder welke voorwaarden eiser zich ten behoeve van de vennootschap jegens de bank verbindt. Naar het oordeel van de rechtbank ontbreken in de gedingstukken zodanige gegevens op grond waarvan een vergoeding kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest zich voor eenzelfde lening aan [X] B.V., onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden, als hoofdelijk schuldenaar jegens de bank te verbinden. Eisers blote stelling ter zitting, dat een dergelijke vergoeding wel bepaald kan worden, is hiervoor niet voldoende. Eiser heeft ook geen nader bewijs van zijn stelling aangeboden.

Het voorgaande betekent dat – behoudens bijzondere omstandigheden – ervan moet worden uitgegaan dat eiser dit risico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van [X] B.V. te dienen. Bijzondere omstandigheden zijn gesteld noch aannemelijk geworden.

Nu uit het voorgaande volgt dat de regresvordering niet ten laste van het inkomen uit werk en woning kan worden gebracht is tussen partijen niet in geschil dat dan sprake is van een informele kapitaalstorting en dat de daarop betrekking hebbende kosten niet in box 1, maar in box 2 in aanmerking moeten worden genomen. Tussen partijen is eveneens niet in geschil dat dan een verlies uit aanmerkelijk belang dient te worden vastgesteld op € 4.764. De rechtbank zal daartoe overgaan in de beslissing van deze uitspraak.

Verweerder stelt dat met betrekking tot de door eiser in 2007 voor de vennootschap voorgeschoten bedragen sprake is van een 'bodemloze put' situatie. Het thans nog in geschil zijnde deel van de rekening-courantvordering (€ 28.106) kan daarom, volgens verweerder niet ten laste van het inkomen uit werk en woning worden gebracht. De rechtbank overweegt dienaangaande als volgt. Gelet op onder meer HR 24 mei 2002, nr. 37071, LJN AE3171, BNB 2002/231 en de reeds onder 3.1 en 3.2 genoemde arresten is ondanks de civielrechtelijke vorm, geen sprake van een lening indien - kort gezegd - de geldlening is verstrekt onder zodanige omstandigheden dat aan de uit die lening voortvloeiende vordering, naar de uitlener reeds aanstonds duidelijk moet zijn geweest, voor het geheel of voor een gedeelte geen waarde toekomt omdat het door hem ter leen verstrekte bedrag niet of niet ten volle zal kunnen worden terugbetaald. Deze regels zijn ook van toepassing op de door eiser ten behoeve van de vennootschap 'voorgeschoten' bedragen. Gelet op het feit dat er sinds de verkoop van de deelneming geen enkele bron van inkomen meer was voor de vennootschap (zie 1.6) en gelet op het fors negatieve vermogen (zie 1.8) acht de rechtbank verweerder geslaagd in zijn bewijslast dat het eiser aanstonds duidelijk moest zijn geweest dat de voorgeschoten bedragen niet terugbetaald zouden kunnen worden. Dit zou mogelijk anders zijn indien in de vennootschap nieuwe activiteiten ontplooid zouden gaan worden, echter tegenover de betwisting door verweerder heeft eiser deze stelling op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt.

Gelet op het door verweerder in beroep ingenomen standpunt (zie 1.14 en 2.5) is het vastgestelde belastbaar inkomen uit werk en woning te hoog. Dit brengt mee dat de rechtbank het beroep gegrond zal verklaren en het belastbaar inkomen uit werk en woninginkomen zal vaststellen op € 49.108.