Rechtbank Noord-Nederland, 15-04-2014, ECLI:NL:RBNNE:2014:1959, AWB-12_2434

1.1

Eiser, geboren op [geboortedag] 1973, oefende tot 1 mei 2008 in de vorm van een maatschap met zijn vader, [vader], een akkerbouwbedrijf uit. Per 1 mei 2008 is de maatschap door het uittreden van eisers vader ontbonden. Per die datum heeft eiser het akkerbouwbedrijf als eenmanszaak voortgezet. Het boekjaar loopt van 1 mei tot en met 30 april. Eisers vader heeft bij notariële akte van [datum] 2008 zijn aandeel in de tot het akkerbouwbedrijf behorende roerende en onroerende zaken overgedragen aan eiser.

1.2

Eiser is in 2007 via zijn buurman (eveneens akkerbouwer) in contact gekomen met [X]. Volgens eisers buurman was [X] een succesvol beleggingsadviseur, die voornamelijk handelde op de S&P 500-beurs in de Verenigde Staten.

1.3

Van de maatschapsrekening ten name van “MTS [vader] EN [eiser]” met het rekeningnummer [rekeningnummer] op 29 augustus 2007 een bedrag van € 150.000 overgemaakt naar een op naam van [Y] gestelde bankrekening bij [Z] ([buitenland]) ([Z]-rekening). Op 22 oktober 2007 en op 7 november 2007 zijn vanaf deze maatschapsrekening bedragen van € 20.000 respectievelijk € 30.000 overgemaakt naar de [buitenlandse] bankrekening.

1.4

In het jaar 2007 is van de privé-bankrekening ten name van [vader] met het rekeningnummer [rekeningnummer] op 25 oktober en op 5 november een bedrag van € 150.000 respectievelijk € 67.000 overgemaakt naar de [Z]-rekening. Van deze privé-rekening werd op 17 januari 2008 een bedrag van € 25.000 overgemaakt naar deze [buitenlandse] bankrekening.

1.5

[X] verklaarde de onder 1.3 en 1.4 bedoelde gelden via door eiser en zijn vader in [buitenland] geopende effectenrekeningen voor hen te beleggen. [X] heeft eiser en zijn vader begeleid bij het openen van deze effectenrekeningen in [buitenland]. Vanaf deze rekeningen zou [X] vervolgens de door eiser en zijn vader overgemaakte bedragen (zie onder 1.3 en 1.4) voornamelijk via day trading beleggen in opties en futures op de Amerikaanse aandelenbeurs in New York. Eiser en zijn vader hebben daartoe de inlogcodes en wachtwoorden van deze rekeningen aan [X] gegeven.

1.6

Op 29 mei 2008 heeft de [binnenlandse bank] een bedrag van € 800.000 overgemaakt op de bankrekening met het rekeningnummer [rekeningnummer] ten name van “MTS [vader] EN [eiser]”. Dit betreft een door de [binnenlandse bank] verstrekte tijdelijke lening. Deze lening was, zoals eiser destijds aan de [binnenlandse bank] heeft meegedeeld, bedoeld als voorschot op de definitieve overnamesom in verband met de bedrijfsovername, die op [datum] 2008 notarieel zou worden verleden (zie onder 1.1). Eisers vader trad bij het aangaan van deze lening op als hypotheekgever. De [binnenlandse bank] was in mei 2008 niet op de hoogte van de beleggingen van eiser en zijn vader, noch van het voornemen om ook de onderhavige € 800.000 tijdelijk te gaan beleggen.

1.7

Het onder 1.5 bedoelde bijgeschreven bedrag van € 800.000 is op dezelfde dag (29 mei 2008) vanaf dezelfde rekening ([rekeningnummer]) overgeboekt naar de [Z]-rekening. [X] zou ook deze gelden op de onder 1.5 beschreven wijze beleggen.

1.8

In december 2008 heeft eiser bij de [binnenlandse bank] een kredietaanvraag gedaan voor een bedrag van € 300.000. Hij heeft daarbij aan de [binnenlandse bank] meegedeeld dat hij dit geld zou willen beleggen op dezelfde wijze als zijn vader deed. De [binnenlandse bank] heeft deze kredietaanvraag afgewezen.

1.9

Op 31 december 2008 heeft eisers vader onder vermelding van “Tijdelijke lening” een bedrag van € 300.000 overgeboekt naar de bankrekening met het rekeningnummer [rekeningnummer] ten name van [eiser]. Dit bedrag is vervolgens op dezelfde dag overgemaakt naar de [Z]-rekening.

1.10

Eiser en zijn vader hebben van [X] uitsluitend een vijftal keren schriftelijk informatie ontvangen over de beleggingsrekeningen bij, zoals door [X] aangeduid, [A]. Dit betrof de perioden: september 2007, 2 januari 2008 tot en met 20 februari 2008, 20 februari 2008 tot en met 4 april 2008, de standen per 1 mei 2008 en een overzicht betreffende augustus 2008. Daarnaast hadden eiser en zijn vader af en toe telefonisch contact met [X]. De laatste informatie die zij van [X] schriftelijk hebben ontvangen dateert van 15 augustus 2008.

1.11

1.12

In de loop van het onderhavige boekjaar is duidelijk geworden dat eiser en zijn vader van de door hun ter belegging ingelegde gelden niets zouden terugontvangen van [X].

1.13

Eiser heeft de onder 1.6 bedoelde lening van de [binnenlandse bank] van € 800.000 aangemerkt als ondernemingsvermogen. Tevens heeft eiser de aan [Y] ter belegging overgemaakte gelden (de beleggingen) tot een bedrag van € 800.000 aangemerkt als ondernemingsvermogen. Omdat het eiser in het onderhavige boekjaar duidelijk was geworden dat deze gelden als verloren konden worden beschouwd, heeft eiser de beleggingen afgewaardeerd tot nihil. Hierbij heeft eiser in het onderhavige boekjaar bij het bepalen van zijn winst uit onderneming een bedrag van € 800.000 als buitengewone lasten wegens verlies op de beleggingen in aanmerking genomen. Eiser heeft voor het jaar 2009 aangifte IB/PVV gedaan naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van negatief € 631.505.

1.14

Verweerder heeft bij het bepalen van eisers belastbare winst uit onderneming de door eiser opgevoerde onder 1.13 bedoelde buitengewone lasten van € 800.000 niet in aanmerking genomen. Verweerder heeft de aanslag IB/PVV voor het jaar 2009 met dagtekening 5 januari 2012 vastgesteld naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 88.758.

5.1

Met betrekking tot eisers stelling dat de met de lening van de [binnenlandse bank] van € 800.000 gefinancierde beleggingen tot eisers ondernemingsvermogen konden worden gerekend, overweegt de rechtbank als volgt. Uit de vaststaande feiten volgt dat eiser op 29 mei 2008 een bedrag van € 800.000 heeft geleend van de [binnenlandse bank]. Eiser heeft gesteld dat hij de geleende gelden pas per [datum] 2008 hoefde aan te wenden voor de betaling van de overnamesom aan zijn vader en dat er geen sprake is geweest van een betaling van een voorschot op deze overnamesom met deze gelden. Eiser heeft verder gesteld dat hij deze gelden voor eigen rekening en risico via [X] heeft belegd op de onder 1.5 beschreven wijze. De rechtbank gaat veronderstellenderwijs uit van de juistheid van deze door eiser gestelde, maar door verweerder betwiste, feiten. Daarvan uitgaande is beslissend voor de vraag of de door eiser met de lening van de [binnenlandse bank] gefinancierde beleggingen al dan niet tot eisers ondernemingsvermogen kunnen worden gerekend of eiser de beleggingen al dan niet heeft verworven binnen het kader van de normale uitoefening van de onderneming. Binnen bedoeld kader valt niet het investeren in beleggingen voor doeleinden die op zichzelf bezien aan de onderneming vreemd zijn, tenzij sprake is van belegging van tijdelijk overtollige liquide middelen op een zodanige wijze dat redelijkerwijze moet worden aangenomen dat de aldus belegde middelen tijdig weer in de onderneming beschikbaar zullen zijn (zie HR 15 september 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA2861).

5.2

De rechtbank is van oordeel dat de onderhavige beleggingen, die zouden zijn gedaan in opties en futures op de Amerikaanse aandelenbeurs, niet binnen het kader van de normale uitoefening van eisers onderneming zijn verworven. Het beleggen in financiële derivaten is op zichzelf bezien immers vreemd aan het akkerbouwbedrijf dat eiser dreef. Hieraan doet niet af dat de beweegreden voor de tijdelijke belegging was dat eiser een extra rendement wilde behalen om te kunnen aflossen op de bedrijfsfinanciering dan wel om toekomstige uitbreidingen te kunnen financieren. In beginsel behoren de ter belegging gegeven gelden dan ook niet tot het ondernemingsvermogen.

5.3

Dat kan, zoals volgt uit het hiervoor aangehaalde arrest van de Hoge Raad, echter anders zijn, wanneer er sprake is geweest van belegging van zogeheten tijdelijk overtollige liquide middelen. Die belegging moet dan hebben plaatsgevonden op een zodanige wijze dat redelijkerwijs kon worden aangenomen dat de belegde middelen tijdig weer in de onderneming beschikbaar zouden zijn. De bewijslast hiervan rust op eiser. De rechtbank zal hierna beoordelen of eiser aan deze bewijslast heeft voldaan. Hierbij gaat de rechtbank opnieuw veronderstellenderwijs uit van de juistheid van eisers stellingen, zoals genoemd onder 5.1.

5.4

De rechtbank overweegt dat eiser volgens het proces-verbaal dat van de aangifte van oplichting tegen [X] is opgemaakt, heeft verklaard dat volgens [X] een rendement van 2 procent per maand viel te verwachten en dat eiser maximaal de helft van het ingelegde geld zou kunnen verliezen. Ook al had eiser geen verstand van beleggen, hij moet naar het oordeel van de rechtbank hebben begrepen dat een rendement van 2 procent per maand alleen zou kunnen worden behaald met zeer risicovolle beleggingen, zeker wanneer daarbij ook de relatief korte beleggingshorizon (slechts enkele maanden) in aanmerking wordt genomen. Daarnaast had eiser uit de kans op het verlies van maar liefst de helft van de geïnvesteerde gelden kunnen opmaken dat sprake was van een zeer riskante investering. Bovendien is de rechtbank van oordeel dat reeds uit de aard van de beleggingen (de handel in opties en futures op een aandelenindex, voornamelijk via day trading) een hoog risicoprofiel voortvloeit. Eiser moet zich er dan van het begin af aan bewust van zijn geweest dat de met de overtollige liquide middelen gefinancierde beleggingen zeer risicovol waren. Gesteld noch aannemelijk is geworden dat eiser hierbij risicobeperkende maatregelen heeft getroffen. Hierbij overweegt de rechtbank dat eiser niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij van [X] de garantie had gekregen dat het verlies beperkt zou blijven tot de helft van het ingelegde geld. De rechtbank concludeert dat de beleggingen zodanig risicovol waren dat sprake was van speculatie. Eiser moet er naar het oordeel van de rechtbank daarom al ten tijde van de inleg van zijn liquide middelen rekening mee hebben gehouden dat deze middelen niet (tijdig) weer in zijn onderneming beschikbaar zouden zijn. Dit geldt zeker nu eiser zelf tegenover de politie heeft verklaard en in beroep heeft volgehouden, dat [X] hem heeft voorgehouden dat hij maximaal de helft van het ingelegde geld zou kunnen verliezen. Gelet hierop kan moeilijk worden aangenomen dat eiser er vanuit ging dat de ingelegde gelden tijdig (en volledig) weer in zijn onderneming beschikbaar zouden zijn.

5.5

De rechtbank overweegt verder dat de schriftelijke informatie die [X] over de eerder gedane (privé-)beleggingen pleegde te verstrekken over de behaalde rendementen (zie onder 1.10), uiterst mager was. Bovendien werden deze zelfgemaakte opstellingen van [X] niet gestaafd met achterliggende documenten en bewijsstukken, zoals afschriften van bankrekeningen en beleggingsdepots. Ook werden deze niet structureel (bijvoorbeeld maandelijks) verstrekt. Eiser kan naar het oordeel van de rechtbank van [X] dan ook niet een zodanige professionele en betrouwbare indruk hebben gekregen dat eiser louter op grond daarvan redelijkerwijs heeft kunnen aannemen dat de belegde middelen weer tijdig in de onderneming beschikbaar zouden zijn.

5.6

Aan eiser kan worden toegeven dat een beleggingsverlies ook bij minder riskante beleggingen in een tijdperk van financiële crisis niet ondenkbaar is, maar dat maakt de beoordeling van de gepleegde investering naar het oordeel van de rechtbank in dit verband niet anders. Inderdaad had eiser ook bij een minder risicovolle belegging een groot deel van zijn inleg kunnen verliezen, enkel en alleen vanwege de slechte financieel-economische omstandigheden. Daarbij miskent eiser echter dat in gevallen als de onderhavige niet doorslaggevend is of en in hoeverre er achteraf bezien verlies wordt geleden. Het gaat erom of op voorhand, dus op het moment waarop de investering wordt gedaan, redelijkerwijs kan worden aangenomen dat de belegde middelen tijdig weer in de onderneming beschikbaar zouden zijn.

5.7

Gelet op hetgeen onder 5.4 tot en met 5.6 is overwogen, concludeert de rechtbank dat eiser niet aannemelijk heeft gemaakt dat redelijkerwijs kon worden aangenomen dat de belegde middelen tijdig weer in de onderneming beschikbaar zouden zijn.

5.8

Uit het voorgaande volgt dat de beleggingen niet kunnen worden aangemerkt als ondernemingsvermogen. De beleggingen moeten dus worden aangemerkt als privé-vermogen. Dit brengt mee dat het verlies op de beleggingen niet ten laste van het resultaat van eisers onderneming kan worden gebracht. Eisers beroepsgrond, zoals weergegeven onder 3, faalt dus.