Rechtbank Noord-Nederland, 19-02-2015, ECLI:NL:RBNNE:2015:764, AWB - 13 _ 1437

1.1

De heer [DGA] (de DGA) is tot en met het voorjaar van 2013 op huwelijkse voorwaarden gehuwd met mevrouw [Y] ). Vanaf november 2008 wonen de ex-echtelieden gescheiden. De echtscheiding is uitgesproken in 2013.

1.2

Op 10 november 2006 heeft de DGA tezamen met [Y], ieder voor de helft, een bouwkavel aangekocht. Op de kavel is een woning gebouwd. Door de DGA is aan verweerder een formulier Opgaaf startende onderneming toegestuurd, waarna verweerder aan de DGA een omzetbelastingnummer heeft toegekend. Per 21 februari 2008 zijn de DGA en [Y] woonachtig in de nieuw gebouwde woning aan de [a-straat #] te [B].

1.3

1.4

- vermogensetikettering eigen woning inclusief ondergrond;

- deelname fiscale eenheid omzetbelasting.”

1.5

Tot de gedingstukken behoort een rapport van een boekenonderzoek van 31 mei 2011 gehouden bij eiseres. De reikwijdte van het onderzoek luidt: ”Het doel van het onderzoek is de aanvaardbaarheid vast te stellen van de volgende elementen van de omzetbelasting over de periode 1 januari 2007 t/m 31 december 2010:

- verschuldigdheid omzetbelasting bouw eigen woning [DGA];

- aftrek voorbelasting bouw eigen woning [DGA];

- verschuldigdheid omzetbelasting privégebruik eigen woning [DGA];

- deelname [DGA] in de fiscale eenheid.”

1.6

1.7

In de aangiften omzetbelasting van zowel eiseres als de DGA is geen omzetbelasting ter zake de bouw van de woning (zie 1.2 en 1.6) tot uitdrukking gebracht.

1.8

“

1.9

Er heeft feitelijk geen verhuur van een gedeelte van de woning (zie 1.2) aan eiseres plaatsgevonden.

1.10

Voor de overige vaststaande feiten verwijst de rechtbank naar de aangehechte uitspraak van heden met procedurenummer AWB LEE 13/1436 inzake [DGA], onderdelen 1.3 t/m 1.7 en 1.9 t/m 1.12.

2. In geschil is het antwoord op de vraag of de naheffingsaanslag terecht aan eiseres is opgelegd. Indien het antwoord op die vraag bevestigend luidt, is eveneens de hoogte van de naheffingsaanslag in geschil. Eiseres beantwoordt de eerst vermelde vraag ontkennend en verweerder bevestigend.

3. Eiseres heeft primair aangevoerd dat verweerder niet op naam van eiseres kan naheffen aangezien de aannemer geen prestatie - waarover bij wijze van verleggingsregeling de omzetbelasting afgedragen dient te worden door de afnemer van de prestatie, de DGA - heeft verricht aan eiseres maar aan de DGA (en [Y]). Subsidiair heeft eiseres aangevoerd dat gelet op het Van der Steen-arrest, Hof van Justitie (HvJ), 18 oktober 2007, nr. C-355/06, de DGA geen onderdeel kan zijn van de fiscale eenheid (eiseres). De naheffingsaanslag kan om die reden niet aan eiseres worden opgelegd.

4. Verweerder heeft aangevoerd dat op grond van de verleggingsregeling de DGA de omzetbelasting op aangifte had moeten afdragen. Nu de DGA met ingang van 1 januari 2007 is opgenomen in de [eiseres], eiseres, is de naheffingsaanslag terecht aan eiseres opgelegd, aldus verweerder.

5. De rechtbank is van oordeel dat de DGA niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij (pseudo) ondernemer is of is geweest in de zin van de Wet OB 1968. In dit oordeel ligt besloten het oordeel dat de DGA, niettegenstaande de aanmelding door de DGA als startende ondernemer en het door de Belastingdienst op grond daarvan registreren van de DGA als ondernemer voor de omzetbelasting, niet aannemelijk is geworden dat hij werkelijk het voornemen had om economische activiteiten, bestaande uit het exploiteren van een investeringsgoed, te gaan verrichten.Gelet op het voorgaande komt de DGA het recht op aftrek van de hem in rekening gebrachte omzetbelasting niet toe. Voor de motivering van dit oordeel verwijst de rechtbank naar de overwegingen in de onder 1.10 vermelde uitspraak, onderdelen 5. en 6.. Dit leidt de rechtbank tot het oordeel dat dus eveneens niet aannemelijk is geworden dat (een deel van) de woning zou worden gebruikt binnen eiseres en dus niet is, of zou worden, gebezigd in het kader van de gezamenlijke onderneming van eiseres. Het vorenstaande leidt de rechtbank tot het oordeel dat de woning deel uitmaakt van het privé vermogen van de DGA en nimmer tot het ondernemingsvermogen voor de omzetbelasting van eiseres heeft behoort.

6. Verder overweegt de rechtbank dat gelet op hetgeen de rechtbank hiervoor heeft overwogen en geoordeeld, de DGA en de aannemer de verleggingsregeling (hierna: de verleggingsregeling) ingevolge artikel 12, derde lid, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (de Wet OB 1968) ten onrechte hebben toegepast. In beginsel dient daarom in gevolge artikel 20, tweede lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) de naheffingsaanslag te worden opgelegd aan de aannemer. Nu echter de DGA de bepalingen van de verleggingsregeling in de Wet OB 1968 niet heeft nageleefd, door aan de aannemer te melden dat hij ondernemer is in de zin van de Wet OB 1968, terwijl daarvan geen sprake is, dient de naheffingsaanslag op grond van de laatste volzin van artikel 20, tweede lid, van de AWR opgelegd te worden aan de DGA. Het slot van dit artikel bepaalt immers dat in gevallen waarin ten gevolge van het niet naleven van bepalingen van de belastingwet door een ander dan de belastingplichtige, onderscheidenlijk de inhoudingsplichtige, te weinig belasting is geheven, de naheffingsaanslag aan die ander, in dit geval dus de DGA, wordt opgelegd.

7. Nu overigens niet in geschil is dat eiseres in dit verband niet op haar naam om teruggaaf van voorbelasting heeft verzocht en door verweerder in dit verband ook niet op naam van eiseres teruggaven zijn verleend, is de rechtbank van oordeel dat de naheffingsaanslag had moeten worden opgelegd aan de DGA in privé en niet aan eiseres. Het gelijk is daarom aan eiseres.

8. Nu de rechtbank, gelet op het voorgaande van oordeel is dat de naheffingsaanslag opgelegd aan eiseres moet worden vernietigd, komt zij niet meer toe aan de overige geschilpunten.

9. Het beroep wordt geacht mede betrekking te hebben op de heffingsrente. Nu de met de beschikking heffingsrente samenhangende naheffingsaanslag zal worden vernietigd, vernietigt de rechtbank eveneens de beschikking heffingsrente.

10. De beroepen zijn gegrond en de rechtbank vernietigt de uitspraak op bezwaar. De rechtbank zal de naheffingsaanslag en de beschikking heffingsrente vernietigen.

11. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt.

12. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.460 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 243, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 487 en een wegingsfactor 1).