Rechtbank Noord-Nederland, 03-05-2018, ECLI:NL:RBNNE:2018:1587, AWB - 17 _ 1583

1.1.

Eiseres exploiteert een bouwbedrijf, gespecialiseerd in het strategisch renoveren en onderhouden van vastgoed.

1.2.

Eiseres heeft in 2009 een zogenoemd convenant Horizontaal Toezicht afgesloten met de Belastingdienst. Op 26 augustus 2011 heeft eiseres, tezamen met een andere vennootschap, een rulingverzoek ingediend bij verweerder. Hierin heeft eiseres gevraagd of verweerder zich kan vinden in de nader in het verzoek omschreven fiscale gevolgen van de deelname in een zogenoemde scheeps-cv, waaronder de toepassing van de willekeurige afschrijving. Bij brief van 13 september 2011 heeft verweerder meegedeeld dat hij de de door eiseres geschetste fiscale aspecten onderschrijft.

1.3.

Bij brief van 25 juli 2016 heeft verweerder aan eiseres aangekondigd dat hij een deelonderzoek zal instellen naar de toepassing van de willekeurige afschrijving in de aangiften vennootschapsbelasting 2011 en 2012. In het kader van dit onderzoek heeft op 13 september 2016 ten kantore van eiseres een bespreking plaatsgevonden, waarbij namens eiseres aanwezig waren [A] ( [A] ) alsmede [B] ( [B] ) en [C] ( [C] ), verbonden aan [organisatie 2] Tax Lawyers. Namens verweerder waren aanwezig [D] , [E] en [F] .

1.4.

Verweerder heeft met dagtekening 6 oktober 2016 aan eiseres een informatiebeschikking opgelegd. Hierin staat onder meer vermeld:

- De uitgangspunten die ten grondslag liggen aan de ‘staffel’ met exitprijs.

- De uitleg inzake de terugbetalingen van kapitaalstortingen aan [eiseres] .

1.5.

Bij brief, gedateerd 14 november 2016, heeft eiseres’ gemachtigde bezwaar gemaakt tegen de informatiebeschikking. Eiseres’ gemachtigde heeft geconcludeerd tot vernietiging van de informatiebeschikking en tevens verzocht om een proceskostenveroordeling. Ten aan zien van de proceskostenveroordeling verzoekt eiseres’ gemachtigde primair om aan eiseres een integrale vergoeding van de in de bezwaarfase gemaakte kosten toe te kennen.

1.6.

1.7.

Op 10 februari 2017 heeft een hoorgesprek plaatsgevonden. Tijdens dit hoorgesprek is namens eiseres meegedeeld dat het eerste gedeelte van de bij 1.3 bedoelde bespreking van 13 september 2016 heimelijk door [B] is opgenomen met zijn mobiele telefoon. [B] heeft desgevraagd op 27 februari 2017 een USB-stick met het desbetreffende audiobestand aan verweerder overgelegd. Verweerder heeft vervolgens een transcriptie van deze geluidsopname opgesteld. Tijdens het tweede gedeelte van de op 13 september 2016 gehouden bespreking is de e-mailbox van De [A] doorzocht op aangeven van verweerder en zijn de gevonden bestanden gekopieerd.

1.8.

Bij de bestreden uitspraak op bezwaar heeft verweerder het bezwaar tegen de informatiebeschikking toegewezen. De informatiebeschikking heeft verweerder daarbij ingetrokken. Het verzoek om integrale kostenvergoeding heeft verweerder afgewezen. Verweerder heeft wel aan eiseres forfaitaire kostenvergoeding toegekend van € 492.

3.1

Eiseres stelt dat de geschetste voorstelling van zaken in de informatiebeschikking op onwaarheden berust. Volgens eiseres heeft [B] op geen enkel moment in de bespreking “stellig aangegeven” dat er ten tijde van het vormgeven van de constructie geen sprake was van een timecharter-overeenkomst. Verder hebben [B] , [C] en De [A] op geen enkel moment expliciet dan wel impliciet gesproken over een dividenduitkering, aldus eiseres. Door het opleggen van de informatiebeschikking die feitelijke onwaarheden bevat, heeft verweerder in vergaande mate onzorgvuldig gehandeld. Daarom is volgens eiseres sprake van een onrechtmatigheid in de zin van artikel 7:15, tweede lid van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), die vergoeding van de integrale proceskosten rechtvaardigt. In haar beroepschrift heeft eiseres als gronden voor haar stelling dat verweerder in vergaande mate onzorgvuldig heeft gehandeld, tevens aangevoerd dat:

- in de door verweerder opgestelde transcriptie een cruciale zin is weggelaten;

- verweerder volstrekt in strijd met de waarheid heeft gesteld dat de onderwerpen die in de informatiebeschikking zijn genoemd ook in het tweede gedeelte van de bespreking aan de orde zijn gekomen en dat verweerder daarbij eiseres ten onrechte heeft tegengeworpen dat [B] hiervan geen opnamen heeft gemaakt.

3.2

Verweerder benadrukt dat de informatiebeschikking niet alleen is genomen op basis van de op 13 september 2016 gehouden bespreking, maar ook op grond van bestaande documenten, mailverkeer en correspondentie. Verweerder stelt dat tijdens de bespreking van 13 september 2016 door [B] is aangegeven dat ten tijde van het vormgeven van de constructie (closing date) geen sprake was van een timecharter-contract van het schip waarover willekeurig wordt afgeschreven. Uit informatie uit een derdenonderzoek blijkt dat er wel degelijk een ondertekend timecharter-contract op closing date aanwezig was. Verweerder stelt verder dat tijdens de bespreking van 13 september 2016 door [B] en De [A] is gezegd dat sprake is van een (dividend)uitkering. Uit door verweerder overgelegde – van eiseres verkregen - e-mails blijkt dat het niet gaat om een (dividend)uitkering, maar om terugbetaling van kapitaal. Verweerder concludeert dat namens eiseres tijdens de bespreking onjuiste informatie is verstrekt, hetgeen gelijk staat aan het niet verstrekken van informatie. Na intern overleg met een specialist op het gebied van formeel recht, heeft verweerder op basis van bestaande documenten, mailverkeer, correspondentie en de bespreking van 13 september 2016 een informatiebeschikking genomen. De bezwaarbehandelaar heeft een andere afweging gemaakt van de bewijspositie. Nu er op dat moment geen exacte weergave was van de bespreking op 13 september 2016 en partijen hierover niet met elkaar overeenkomende verklaringen hebben afgelegd, heeft de bezwaarbehandelaar in de voorgenomen uitspraak op bezwaar aangegeven dat hij de informatiebeschikking zal intrekken. Uit de thans beschikbare informatie, waaronder de transcriptie van het eerste gedeelte van de bespreking, blijkt echter niet dat de door verweerder in de informatiebeschikking ingenomen twee stellingen berusten op onwaarheden. Bovendien acht verweerder het niet uitgesloten dat in het tweede – niet opgenomen – gedeelte van de bespreking ook uitspraken zijn gedaan die reden zijn geweest om de informatiebeschikking te nemen. Op basis van de thans beschikbare informatie zou het bezwaar volgens verweerder ongegrond zijn verklaard. Er bestaat daarom geen aanleiding voor een veroordeling van verweerder in de integrale proceskosten van eiseres.

3.3

3.4

3.5

Naar het oordeel van de rechtbank dient verweerder bij het vaststellen van de informatiebeschikking de normale zorgvuldigheid te betrachten. Dit brengt onder meer met zich dat hij voor het vaststellen van de informatiebeschikking de nodige kennis omtrent de relevante feiten dient te vergaren, hetgeen ook voortvloeit uit de in artikel 3:2 van de Awb neergelegde eis van een zorgvuldige voorbereiding van besluiten. Indien verweerder de normale zorgvuldigheid niet betracht en als gevolg daarvan ten onrechte een informatiebeschikking neemt, is sprake van een aan verweerder te wijten onrechtmatigheid als bedoeld in artikel 7:15, tweede lid, van de Awb (vgl. HR 18 juni 2010, nr. 09/00370 , ECLI:NL:HR:2010:BM7705, BNB 2010/301).

3.6

Is sprake is van een aan verweerder te wijten onrechtmatigheid, dan bestaat recht op vergoeding van de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het bezwaar redelijkerwijs heeft moeten maken. In het op artikel 7:15, vierde lid, van de Awb berustende Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb) zijn regels opgenomen over de wijze waarop het bedrag van de kosten wordt vastgesteld. Volgens de artikel 2, eerste lid, onderdeel a, wordt het bedrag van de kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld overeenkomstig het in de bij het Bpb behorende bijlagen opgenomen (forfaitaire) tarief.

3.7

Ingevolge artikel 2, derde lid, van het Bpb, kan in bijzondere omstandigheden van het eerste lid van dit artikel worden afgeweken.

3.8

3.9

In zijn arrest van 4 februari 2011, nr 09/02123, ECLI:NL:HR:2011:BP2975, heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de bij 3.8 vermelde regel niet uitsluit dat ook in andere gevallen aanleiding kan bestaan om, alle omstandigheden van het geval in aanmerking nemend, af te wijken van de forfaitaire bedragen van het Besluit. Uit dat arrest volgt dat ook sprake is van een bijzondere omstandigheid als bedoeld in artikel 2, derde lid van het Bpb, indien de inspecteur bij het opleggen van een beschikking in vergaande mate onzorgvuldig heeft gehandeld.

3.10

3.11

3.12

3.13

3.14

De rechtbank overweegt dat uit de tekst en de totstandkomingsgeschiedenis (zie bij 3.10 en 3.11) van artikel 52a van de AWR volgt dat in de informatiebeschikking dient te worden opgenomen welke van de in het eerste lid van dit artikel genoemde verplichting(en) niet is (zijn) nagekomen. In de onderhavige beschikking is slechts opgenomen dat eiseres “niet volledig heeft voldaan aan de verplichtingen als genoemd in art 52a en dat u mij onjuiste (en dus onvolledige) inlichtingen hebt verstrekt. Deze onjuiste informatieverstrekking is wezenlijk voor de beoordeling van (…)”. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder op deze wijze onvoldoende nauwkeurig omschreven aan welke verplichting(en) eiseres volgens hem niet heeft voldaan.

3.15

Voor zover, zoals verweerder in zijn pleitnota stelt, de informatiebeschikking zou zien op het niet voldoen aan de in artikel 47 van de AWR opgenomen inlichtingverplichting, wijst de rechtbank verweerder op het bij 3.13 vermelde arrest. Hieruit volgt dat verweerder in dat geval aan eiseres een termijn had moeten gunnen om alsnog de gevraagde (juiste) informatie te verstrekken, hetgeen verweerder niet heeft gedaan.

3.16

Voor zover de informatiebeschikking zou zien op het niet voldoen aan de in artikel 47 van de AWR opgenomen inlichtingverplichting, wijst de rechtbank verweerder verder op het volgende. Uit het bij 3.12 bedoelde arrest volgt dat, indien desgevraagd opzettelijk onjuiste informatie wordt verstrekt, niet wordt voldaan aan de in artikel 47 van de AWR opgenomen inlichtingenverplichting. In deze procedure heeft verweerder enkel gesteld dat eiseres onjuiste informatie heeft verstrekt, terwijl hij gesteld noch aannemelijk heeft gemaakt dat eiseres dit opzettelijk heeft gedaan. Daarom kan niet op basis van het bij 3.12 bedoelde arrest worden geoordeeld dat eiseres niet heeft voldaan aan de op haar ingevolge artikel 47 van de AWR rustende informatieplicht. Overigens vindt verweerders stelling dat het verstrekken van onjuiste informatie, zonder dat daarbij sprake is van opzet, gelijk staat aan het niet voldoen aan de in artikel 47 van de AWR opgenomen informatieverplichting, naar het oordeel van de rechtbank geen steun in de wet of in de jurisprudentie. Hieruit volgt bovendien niet dat de informatiebeschikking – en de daarmee verband houdende omkering en verzwaring van de bewijslast - is bedoeld als een middel om tijdens een bespreking gegeven vermeende onjuiste verklaringen, vast te leggen. De rechtbank concludeert dan ook dat verweerder de informatiebeschikking ten onrechte aan eiseres heeft afgegeven wegens het niet nakomen van de in artikel 47 van de AWR neergelegde informatieverplichting.

3.17

Gelet op hetgeen bij 3.14 tot en met 3.16 is overwogen, is de rechtbank van oordeel dat de informatiebeschikking inhoudelijk onjuist is geweest. Verweerder heeft de informatiebeschikking daarom terecht herroepen wegens – zij het op andere gronden – de onrechtmatigheid daarvan. Gezien de aard van de bij 3.14 tot en met 3.16 geconstateerde onjuistheden, is die onrechtmatigheid naar het oordeel van de rechtbank te wijten aan verweerder.

3.18

Hetgeen bij 3.17 is overwogen, brengt naar het oordeel van de rechtbank mee dat eiseres recht heeft op vergoeding van de kosten die zij in verband met de behandeling van het bezwaar redelijkerwijs heeft moeten maken. De vraag die vervolgens moet worden beantwoord is of het bedrag van deze kosten moet worden vastgesteld overeenkomstig het in de bij het Bpb behorende bijlagen opgenomen (forfaitaire) tarief of dat hiervan moet worden afgeweken. In het laatste geval rust de stelplicht en de bewijslast op eiseres.

3.19

Eiseres stelt dat verweerder de informatiebeschikking “tegen beter weten in” heeft genomen in de zin van het arrest van het bij 3.8 bedoelde arrest van de Hoge Raad van 13 april 2007. De rechtbank volgt deze stelling niet, omdat eiseres geen, althans onvoldoende, feiten en omstandigheden heeft aangevoerd die tot het oordeel zouden kunnen leiden dat op het moment van het nemen van de informatiebeschikking duidelijk was dat die beschikking in een daartegen ingestelde procedure geen stand zou houden.

3.20

Eiseres stelt verder dat verweerder bij het opleggen van de informatiebeschikking in vergaande mate onzorgvuldig heeft gehandeld in de zin van het bij 3.9 bedoelde arrest van de Hoge Raad van 4 februari 2011. Uit de gedingstukken en het verhandelde ter zitting, maakt de rechtbank op dat verweerder zonder enig vooroverleg met eiseres bij het opleggen van de informatiebeschikking is uitgegaan van de perceptie die hij had van de op 13 september 2016 gehouden bespreking en die mede is gevormd door de hem ter beschikking staande informatie uit een derdenonderzoek. In het kader van een zorgvuldige voorbereiding van de informatiebeschikking was het naar het oordeel van de rechtbank echter aangewezen dat verweerder zijn perceptie van de op 13 september 2016 gehouden bespreking aan eiseres had voorgehouden en haar in de gelegenheid had gesteld om hierop te reageren. Verweerder had eiseres bijvoorbeeld een verslag van de bespreking kunnen doen toekomen dan wel eiseres anderszins op de hoogte kunnen brengen van zijn interpretatie van de namens eiseres tijdens de bespreking afgelegde (cruciale) verklaringen. In plaats daarvan heeft verweerder aan eiseres rauwelijks een informatiebeschikking opgelegd, waarin hij eiseres voor het eerst in kennis heeft gesteld van de vermeende onjuiste verklaringen. De rechtbank is dan ook van oordeel dat verweerder niet de normaal van hem te achten zorgvuldigheid heeft betracht bij het nemen van de informatiebeschikking. Echter, voor het veroordelen van verweerder in de proceskosten in afwijking van het forfaitaire tarief, dient verweerder in vergaande mate onzorgvuldig te hebben gehandeld. De rechtbank stelt voorop dat uit het bij 3.9 bedoelde arrest volgt dat hiervan sprake dient te zijn geweest op het moment van het nemen van de informatiebeschikking. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres geen, althans onvoldoende, feiten en omstandigheden aangevoerd die tot het oordeel zouden leiden dat verweerder ten tijde van het nemen van de informatiebeschikking in vergaande mate onzorgvuldig heeft gehandeld. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat – zoals verweerders gemachtigde ter zitting onbestreden heeft verklaard (zie bij 3.2) – aan het nemen van deze beschikking intern beraad ten grondslag heeft gelegen, zodat niet kan worden gezegd dat verweerder de informatiebeschikking lichtzinnig aan eiseres heeft opgelegd. De rechtbank gaat voorbij aan de door eiseres’ gemachtigde gemaakte opname van het eerste gedeelte van de bespreking, nu - wat er verder ook zij van de omstandigheid dat deze opname heimelijk is gemaakt – deze niets, althans onvoldoende, zegt over de handelwijze van verweerder ten tijde het nemen van de informatiebeschikking. Dat verweerder volgens eiseres een onjuiste transcriptie van deze opname heeft opgesteld, acht de rechtbank evenmin relevant. Ook deze omstandigheid heeft zich pas na het nemen van de beschikking voorgedaan.

3.21

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat er geen grond bestaat om af te wijken van het in de bij het Bpb behorende bijlagen opgenomen (forfaitaire) tarief. Verweerder heeft eiseres dus terecht op basis van dit tarief een proceskostenvergoeding van € 492 toegekend.

4. Het beroep is ongegrond.

5. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.