Rechtbank Noord-Nederland, 11-09-2018, ECLI:NL:RBNNE:2018:3631, AWB - LEE 17 _ 2134

1.1.

Eiser is vanaf 3 juni 2005 bestuurder van [A] B.V.

1.2.

Eiser is enig aandeelhouder van [D] B.V. en van [C] B.V. [D] B.V. is enig aandeelhouder van [A] B.V. en van [B] B.V. [B] B.V. is op 2 juli 2014 opgericht en op 1 augustus 2015 ontbonden. Schematisch:[schematische weergave]

1.3.

[A] B.V. leende arbeidskrachten uit aan onder andere [vennootschap 1] B.V. ( [vennootschap 1] ) en [vennootschap 2] B.V. ( [vennootschap 2] ).

1.4.

Ultimo 2014 beliep de vordering van [A] B.V. op [vennootschap 2] € 109.866,75 en de vordering op [vennootschap 1] € 84.297,05, derhalve in totaal € 194.163,80. De vordering op [vennootschap 2] is in de periode 26 maart 2013 tot 4 juni 2013 ontstaan, door uitlening van 10 á 15 personen. Er werden wekelijks facturen verstuurd, waarvan de laatste op 4 juni 2013.

1.5.

Uit grootboekkaarten en mutatieoverzichten van [A] B.V. blijkt dat [vennootschap 1] tot 17 oktober 2014 openstaande facturen is blijven betalen. De door [vennootschap 1] gedane betalingen werden steeds afgeboekt op de oudst openstaande facturen. De oudst openstaande facturen waren facturen die tussen de 60 tot 90 dagen openstonden.

1.6.

[vennootschap 2] en [vennootschap 1] zijn op 9 april 2014 respectievelijk op 21 oktober 2014 failliet verklaard. [overnemer] B.V. heeft in afgeslankte vorm [vennootschap 1] en [vennootschap 2] voortgezet.

1.7.

Uit grootboekkaarten en mutatieoverzichten van [A] B.V. blijkt dat eiser in 2014 in totaal € 5.585 in rekening-courant heeft onttrokken aan [A] BV. Deze onttrekkingen betreffen privékosten, bestaande uit onder andere premies voor een overlijdensrisicoverzekering en premies voor een arbeidsongeschiktheidsverzekering. De stand van de rekening-courant vordering van de vennootschap op eiser bedroeg op 31 december 2014 € 153.596,25

1.8.

Op 14 februari 2014 en 27 augustus 2014 heeft [A] B.V. de betalingsonmacht gemeld.

1.9.

Op 27 februari 2015 is op verzoek van de ontvanger een invorderingsonderzoek bij [A] B.V. aangekondigd. Het onderzoek is aangevangen op 16 maart 2015 en het rapport van het onderzoek is gedagtekend 9 juni 2015.

1.10.

Op 15 april 2016 is aan eiser de concept aansprakelijkstelling toegezonden. Eisers gemachtigde heeft hierop zijn zienswijze ingediend waarop verweerder heeft gereageerd.

1.11.

Bij beschikking van 9 december 2016 is eiser aansprakelijk gesteld voor door [A] B.V. niet betaalde belastingen ten bedrage van € 153.418. In de beschikking is onder andere opgenomen: “Ik stel u hierbij aansprakelijk voor de niet betaalde belastingschulden van [A] B.V.. Deze aansprakelijkstelling baseer ik op artikel 36 lid 3 IW, kennelijk onbehoorlijk bestuur. De gronden voor het kennelijke onbestuur zal ik hieronder noemen en kort toelichten.Gronden voor het kennelijk onbehoorlijk bestuur 1. Niet verstrekken van de volledige administratie / niet voldoen aan de administratieplicht(…)2. Geen VPB-aangifte meer sinds 2014(…)3. Continuering van de onderneming na het faillissement van een grote opdrachtgever(…)4. Overheveling van de activiteiten naar [B] B.V. met achterlating van schulden(…)”. De bedragen van de aansprakelijkstelling zijn in de bijlage bij de beschikking aansprakelijkstelling gespecificeerd.

1.12.

Bij uitspraak op bezwaar van 9 mei 2017 is de beschikking gehandhaafd. Daarbij is vermeld dat grond 2 van de beschikking, “Geen VPB-aangifte meer sinds 2014”, is komen te vervallen.

1.13.

2. In geschil is het antwoord op de vraag of eiser terecht op grond van artikel 36 lid 3, IW 1990 aansprakelijk is gesteld voor de door [A] B.V. niet (volledig) betaalde belastingschulden. Verweerder stelt dat dit het geval is omdat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur (zie 1.11). Eiser weerspreekt dat gemotiveerd.2.1. In zijn verweerschrift heeft verweerder aangegeven dat grond 4. van de beschikking, "Overheveling van de activiteiten van [B] B.V. met achterlating van schulden" (zie 1.11), is komen te vervallen.

3. Ingevolge artikel 36 van de IW is een bestuurder van onder andere een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid aansprakelijk voor de door die vennootschap onbetaald gebleven loon- en omzetbelasting indien aannemelijk is dat het niet betalen van die belasting het gevolg is van aan hem te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur. Voor wat betreft de loonheffingen is de beschikking mede gebaseerd op artikel 60 van de Wet financiering sociale verzekeringen en artikel 51 van de Zorgverzekeringswet. Indien, zoals hier het geval is, de bestuurder de betalingsonmacht van het lichaam tijdig bij de ontvanger heeft gemeld, rust de bewijslast van de aanwezigheid van kennelijk onbehoorlijk bestuur op de ontvanger. Er zijn nog 2 gronden uit de beschikking over, die verweerder in beroep heeft gehandhaafd (grond 1 en grond 3) om die bewijslast in te vullen. Verder heeft verweerder nog enkele andere dragende omstandigheden aangevoerd, die de rechtbank hierna afzonderlijk zal bespreken.Continueren na faillissement

4. Verweerder stelt als grond voor kennelijk onbehoorlijk bestuur de continuering van de onderneming na het faillissement van de grote opdrachtgever [vennootschap 2] en [vennootschap 1] . Verweerder voert hiertoe aan dat op het moment dat de schuld van [vennootschap 2] het bedrag van € 100.000 overschreed, het uitlenen van arbeiders aan deze onderneming niet langer verantwoord was en ieder redelijk handelend bestuurder, gelet op alle omstandigheden van het geval, het oplopen van vorderingen zou hebben gestopt en het uitlenen aan [vennootschap 2] zou hebben beëindigd. Voorts stelt verweerder dat uiterlijk medio augustus 2014, toen facturen tot een bedrag van ongeveer € 40.000 van [vennootschap 1] onbetaald bleven ook het uitlenen van arbeidskrachten aan [vennootschap 1] vanaf dat moment had moeten worden beëindigd. Dit mede in het licht van de met [vennootschap 2] opgedane ervaringen en het feit dat beide vennootschappen van dezelfde eigenaar zijn. Het doorgaan met uitlenen na het bereiken van de grens van € 100.000 en € 40.000, is een aanwijzing voor onbehoorlijk bestuur, aldus verweerder.

5. Ten aanzien van het uitlenen aan [vennootschap 2] overweegt de rechtbank als volgt. Ter zitting heeft eiser het ontstaan van de vordering op [vennootschap 2] en het verloop toegelicht (zie 1.4 en 1.5). Het betrof een kortlopend, onder tijdsdruk staand project in de [plaats] waarbij 10 tot 15 personeelsleden werden uitgeleend. Daardoor liep het bedrag van de facturen in korte tijd snel op. Daarbij komt dat een betalingstermijn van circa 60-90 dagen gebruikelijk was. Verweerder heeft ondanks die toelichting vastgehouden aan de in zijn verweerschrift genoemde grens van € 100.000, en de stelling dat het voortzetten van de uitlening nadat de openstaande facturen waren opgelopen tot € 100.000 een aanwijzing is voor onbehoorlijk bestuur. De rechtbank stelt op basis van de overgelegde stukken vast dat op 4 juni 2013 het bedrag aan openstaande facturen van [vennootschap 2] € 99.631,44 bedroeg. Hierna zijn nog drie facturen uitgegaan, op 5 september 2013 voor een bedrag van € 2.809,65, waardoor de grens van € 100.000 bereikt en overschreden werd, op 9 september 2013 voor een bedrag van € 2.367,32 en op 13 maart 2014 voor een bedrag van € 5.058,34. Na het bereiken van de door verweerder genoemde grens van € 100.000 is er derhalve nog voor een bedrag van afgerond € 10.000 gefactureerd. Dit is naar het oordeel van de rechtbank reeds op zichzelf, maar ook in het licht van de hiervoor bedoelde ontstaansgeschiedenis van de vordering, van te weinig gewicht om op die grond tot kennelijk onbehoorlijk bestuur te kunnen concluderen.

6. Ten aanzien van [vennootschap 1] overweegt de rechtbank als volgt. Gedurende het jaar 2014, tot de datum van het faillissement, 21 oktober 2014, is [A] B.V. aan [vennootschap 1] blijven uitlenen. Echter, uit de grootboekkaarten en mutatieoverzichten, alsmede de ter zitting gegeven toelichting is gebleken dat [vennootschap 1] gedurende 2014, tot aan het faillissement, ook is blijven betalen, waarbij steeds werd afgeboekt op de oudst openstaande posten (zie 1.5). De laatste betaling is op 17 oktober 2014 gedaan. Eiser heeft de gang van zaken ter zitting toegelicht, onder overlegging van een e-mail van [Bestuurder overnemer] (zie 1.13). Hieruit volgt dat sprake was van een langdurige zakelijke relatie en een onderlinge vertrouwensrelatie. Tevens was er sprake van een zakelijke afhankelijkheid aangezien de vennootschap van [Bestuurder overnemer] het door haar aangenomen project niet kon afronden zonder ingeleend personeel van [A] B.V. en alsdan ook geen betaling aan [A] B.V. zou kunnen doen omdat zij dan geen betalingen meer van haar opdrachtgever zou verkrijgen. Er speelde een probleem tussen de vennootschap van [Bestuurder overnemer] en diens opdrachtgever, waarover deze met elkaar in gesprek waren en waardoor de betalingen niet vlot liepen. [A] B.V. bleef dus wel leveren, maar [vennootschap 1] bleef ook betalen en niet-leveren zou dat patroon acuut in gevaar brengen. Onder al deze omstandigheden kan niet gezegd worden dat geen redelijk denkend bestuurder door zou zijn gegaan met uitlenen van personeel.Rekening-courant [D] B.V., aflossen andere crediteuren

7. Verweerder stelt onder verwijzing naar onder andere de proef-/saldibalans, de balansen 2014-2015 en de grootboekrekening nummer 1465 (Rekening-courant [D] B.V.) dat door opeising van de vordering op [D] B.V. de belastingschuld gemakkelijk had kunnen worden betaald. Volgens verweerder beliep deze vordering ultimo 2014 een bedrag van € 213.421.

8. Verweerder stelt voorts, onder verwijzing naar de proef-saldibalans van het boekhoudprogramma en de grootboekkaarten, dat de schulden in rekening courant van [C] B.V., van [D] B.V., van [naam 1] B.V. en van [naam 2] geheel dan wel met aanmerkelijke bedragen zijn afgelost, alsmede dat de vorderingen uit hoofde van leningen van de Rabobank, van [D] van lening [leningnummer] en de lening van [naam 3] B.V. geheel dan wel voor een aanmerkelijk deel zijn afgelost. Hieruit volgt volgens verweerder dat de vennootschap de beschikking had over aanmerkelijke bedragen en daarmee concurrente crediteuren heeft betaald, maar niet de ontvanger als preferente crediteur.

9. Eiser heeft dit alles ter zitting betwist, mede door een toelichting op de proef-saldibalans en de werking van het boekhoudprogramma door zijn accountant [accountant] . Toegelicht is dat in het boekhoudprogramma [naam boekhoudprogramma] alle bedragen met fouten erin uit voorgaande jaren blijven staan. Voordat door kan worden gegaan met de juiste beginbalans, moeten derhalve eerst correcties worden doorgevoerd, om zo met een schone lei en met de juiste beginstand (volgens de jaarrekening) te kunnen beginnen. De niet gecorrigeerde, niet door de accountant opgestelde, proef-saldibalans is daarom niet maatgevend. Ter zitting is toegelicht dat per ultimo 2014 geen vordering op [D] B.V. bestond, maar juist een schuld van € 55.000.

10. De rechtbank overweegt dat niet is betwist dat de proef-saldibalans waar verweerder naar verwijst ter onderbouwing van zijn stellingen, niet door [Accountantskantoor] zijn opgesteld. Deze sluit voorts niet aan bij de balans van 2014, die wél door [Accountantskantoor] is opgesteld. De hiervoor onder 9. gegeven toelichting acht de rechtbank geloofwaardig. Voor de aansprakelijkstelling is verweerder uitgegaan van een vordering op [D] B.V. van € 213.421. Naar het oordeel van de rechtbank moet het er, mede gelet op de toelichting van [accountant] , voor worden gehouden dat er ultimo 2014 geen vordering op [D] B.V. was, maar juist een schuld aan die B.V.. Dit volgt ook uit de jaarrekening. Verweerder heeft naar het oordeel van de rechtbank tegenover de gemotiveerde en geloofwaardige betwisting van eiser niet aannemelijk gemaakt dat sprake is geweest van een vordering op [D] B.V. die had kunnen worden opgeëist ten behoeve van betaling van de belastingschuld.

11. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder, tegenover de gemotiveerde betwisting van eiser, eveneens niet aannemelijk gemaakt dat er crediteuren zijn betaald ten nadele van de ontvanger. Ook ten aanzien van deze gestelde betalingen geldt dat, zo volgt uit de toelichting van [accountant] , eerst correcties moesten worden doorgevoerd in het boekhoudprogramma, voordat van de juiste beginbalans kon worden uitgegaan. Daarbij komt voorts dat de daling van een schuld op de balans op zich zelf niet met zich meebrengt dat betaling daarvan heeft plaatsgevonden.

Conclusie

16. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder, tegenover de gemotiveerde betwisting van eiser, onvoldoende feiten en omstandigheden aannemelijk gemaakt om te kunnen concluderen dat de belastingschulden van [A] B.V. onbetaald zijn gebleven als gevolg van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Er zijn onvoldoende aanknopingspunten voor het maken van een zodanig ernstig persoonlijk verwijt.

17. De rechtbank overweegt hierbij nadrukkelijk dat de toets in dit verband niet is wat een redelijk denkend bestuurder zou hebben gedaan, maar of geen redelijk denkend bestuurder - onder dezelfde omstandigheden - gehandeld zou hebben zoals eiser heeft gedaan (Zie Hoge Raad 31 maart 2017, nr. 15/02939, ECLI:NL:HR:2017:530). Pas als die buitengrens is overschreden, is er sprake van kennelijk onbehoorlijk bestuur.

18. Ook overweegt de rechtbank dat bij die toets alle relevante omstandigheden en handelingen in totaliteit en in onderling verband moeten worden gewogen. Ook als de rechtbank alle hiervoor behandelde omstandigheden en bestuurshandelingen samenneemt (voor zover overeind gebleven), kunnen die naar het oordeel van de rechtbank niet de zware conclusie dragen dat eiser zodanig verwijtbaar heeft gehandeld, dat geen redelijk denkend bestuurder hetzelfde zou hebben gedaan, terwijl de rechtbank bovendien niet aannemelijk geworden acht dat juist door die handelingen de belastingschulden onbetaald zijn gebleven.