Rechtbank Noord-Nederland, 25-07-2019, ECLI:NL:RBNNE:2019:3451, AWB - 18 _ 3730

1.1.

Eiseres is vanaf de datum van oprichting, [dag] [maand] 2013, firmant in de vennootschap onder firma [v.o.f.] . De andere firmant is haar echtgenoot [naam] . Beide partners zijn voor 50% gemachtigd tot de winst.

1.2.

Volgens de Kamer van Koophandel bestaan de werkzaamheden van de vennootschap onder firma uit:

-

advisering op het gebied van informatietechnologie;

-

groothandel in computers, randapparatuur en software;

-

webportals: adviseren en integreren van diensten vanuit de cloud;

-

groothandel in hard- en software;

-

het leveren van internetdiensten;

-

exploitatie van een boekingssysteem.

1.3

In de aangifte IB/PVV 2016 is een bedrag van negatief € 2.943 aangeven als winst uit onderneming. Bij de vaststelling van het belastbaar inkomen uit werk en woning is de winst uit onderneming eveneens op dit bedrag (verlies) vastgesteld.

1.4.

Bij brief van 20 februari 2018 heeft verweerder aan eiseres een verzoek om informatie verzonden, om te kunnen beoordelen of voldaan is aan het urencriterium.

1.5.

Het verzoek om informatie wordt door eiseres via e-mail van 19 maart 2018 een urenspecificatie overgelegd. In de begeleidende e-mail wijst eiseres erop dat zij weliswaar nog op de loonlijst staat bij [stichting] , maar dat ze van 1 juni tot 1 oktober 2016 is vrijgesteld van werk. In de urenspecificatie bedraagt het aantal uren dat eiseres werkzaam is geweest in de onderneming 1.470,5 uren, waarvan 600 uren (300 dagen: 2 uur) zijn besteed aan 'social media" en 300 uren (300 dagen: 1 uur) aan overige media (tv, radio, kranten, et cetera).

1.6.

Bij brief van 30 maart 2018 maakt verweerder aan eiseres zijn voornemen om van de ingediende aangifte af te wijken, bekend.

1.7.

Eiseres reageert per brief van 14 mei 2018 en maakt onder andere melding van de overeenkomst met haar werkgever dat er een vrijstelling van werkzaamheden is geweest van 1 juni tot 1 oktober 2016. In de tweede urenspecificatie, die als bijlage is bijgevoegd, bedraagt het aantal uren dat eiseres werkzaam is geweest in de onderneming 1.352,05 uren.

1.8.

Bij brief van 27 augustus 2018 motiveert verweerder zijn voorlopige uitspraak op bezwaar en stelt eiseres in de gelegenheid om te worden gehoord.

1.9.

Het hoorgesprek heeft plaatsgevonden op 12 oktober 2018. Bij brief van 12 oktober zendt verweerder aan eiser een verslag van het hoorgesprek. Een kopie de beëindigingsovereenkomst is door eiseres tijdens het hoorgesprek overgelegd.

1.10.

Bij brief van 22 oktober 2018 vult eiseres het hoorverslag op een aantal punten aan.

1.11.

Eiseres was tot 1 oktober 2016 in loondienst bij [stichting] te [plaats] (hierna: de Stichting).

1.12.

Van 1 januari 2016 tot en met 31 mei 2016 was zij fulltime werkzaam voor de Stichting.

1.13.

Van 1 juni 2016 tot en met de beëindiging van het contract (1 oktober 2016) is eiseres vrijgesteld van werk en zijn door haar geen werkzaamheden meer voor deze stichting verricht.

1.14.

Van 1 november 2016 tot en met 31 december 2106 is eiseres voor 40% bij een [bedrijf] in loondienst werkzaam.

2. In geschil is het antwoord op de vraag of eiseres voldoet aan het urencriterium en dus recht heeft op de zelfstandigenaftrek. Specifiek gaat het hierbij om het antwoord op de vraag of aannemelijk is dat de 600 uren besteed aan 'social media' en de 300 uren aan overige media werkzaamheden voor de onderneming zijn.

3. Eiseres stelt dat zij voldoet aan het urencriterium. Ter zitting heeft eiseres bevestigd dat het aantal uren besteed aan 'social media' en overige media in beide specificaties (zie 1.4. en 1.6.), per saldo 900 uren, gelijk is. Ter zitting heeft eiseres het beroep op het vertrouwensbeginsel laten varen.

4. Eiseres stelt dat de beslissing op bezwaar berust op een ondeugdelijke motivering en wijst daarbij op artikel 7:12 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). Zij wijst erop dat verweerder geheel voorbij is gegaan, dan wel onvoldoende gewicht heeft toegekend, aan het argument dat zij vanaf 1 juni tot aan de beëindiging van haar contract (zie 1.5.) door haar werkgever is vrijgesteld van werkzaamheden en dus voldoende uren beschikbaar had voor de werkzaamheden in haar onderneming. Aangezien de vrijstelling van werkzaamheden relevant is voor de beoordeling van het urencriterium is evenmin voldaan aan het vereiste van een zorgvuldige voorbereiding van de uitspraak op bezwaar als bedoeld in artikel 3:2 van de Awb, aldus eiseres.

5. Eiseres stelt verder dat zij via 'social media' diverse hashtags op twitter en verschillende ondernemersgroepen op facebook volgt. Reactiesnelheid op de diverse uitingen is van groot belang. Door als eerste te reageren wordt de naamsbekendheid van de onderneming vergroot en is de onderneming volgens eiseres beter in staat potentiële nieuwe klanten aan te trekken. De berichtenstroom gaat continue door en dat vereist dat zij doorlopend op 'social media' aanwezig (stand-by) is. Daarnaast dient het gebruik van 'social media' ook om concurrenten te volgen en de nieuwste ontwikkelingen op het gebied van ICT bij te houden, aldus eiseres.

6. Naast de 600 uren die eiseres op 'social media' zit, worden door ook 300 uren aan overige media besteed. In dit kader moet er gedacht worden aan tv, radio en kranten. Het lezen van de krant draagt vooral bij aan de representatieve functie van het bedrijf, aldus eiseres. In geval van 'lief en leed' kan een kaartje of bloemetje naar de betreffende persoon worden gestuurd. Verder worden de regionale kranten bijgehouden om direct te kunnen reageren op nieuwe projecten in de regio. Op de radio luistert eiseres vooral naar business radio om op de hoogte te blijven van de nieuwste ontwikkelingen en alert te blijven op wat er in het bedrijfsleven allemaal speelt.

7. Verweerder beantwoordt deze vraag ontkennend. Hij stelt dat hij alle omstandigheden heeft meegewogen en de uitspraak deugdelijk heeft gemotiveerd. Hij wijst erop dat er tijdens het hoorgesprek melding is gemaakt van het feit dat eiseres toegelicht heeft dat zij is vrijgesteld van haar werkzaamheden en dat door haar een beëindigingsovereenkomst is overgelegd.

8. Verder stelt verweerder dat niet aannemelijk is gemaakt dat eiseres aan het urencriterium voldoet. De overgelegde specificaties met daarin 900 uren ('social') media zijn niet nader gespecificeerd of onderbouwd. Op geen enkele wijze wordt aannemelijk gemaakt dat eiseres deze uren daadwerkelijk heeft besteed, aldus verweerder. Verweerder acht de overgelegde urenspecificaties onvoldoende betrouwbaar en controleerbaar. Hij wijst erop dat er wordt afgerond op hele uren en dat de eerste specificatie (zie 1.5) afwijkt van de tweede specificatie (zie 1.7), terwijl de eerste specificatie op basis van de agenda zou zijn opgemaakt. De wijzigingen in de tweede specificatie zijn blijkbaar niet gebaseerd op vastleggingen, aldus verweerder.

9. De rechtbank stelt vast dat niet in geschil is dat er in 2016 sprake is van verlies uit onderneming en dat geen aanspraak bestaat op startersaftrek. De rechtbank overweegt dat op grond van artikel 3.76, vijfde lid van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: wet IB 2001) de zelfstandigenaftrek niet meer dan het bedrag van de winst bedraagt. Indien dit leidt tot een verlaging van het bedrag van de zelfstandigenaftrek, wordt het bedrag waarmee de zelfstandigenaftrek is verlaagd aangemerkt als niet gerealiseerde zelfstandigenaftrek. Verweerder dient op grond van het zesde lid van artikel 3.76 van de wet IB 2001 de niet gerealiseerde zelfstandigenaftrek bij voor bezwaar vatbare beschikking vast te stellen en dit bedrag afzonderlijk op het aanslagbiljet te vermelden. Op grond van het zevende lid van artikel 3.76 van de wet IB 2001 wordt de niet gerealiseerde zelfstandigenaftrek voorwaarts verrekend.

10. De rechtbank stelt eveneens vast dat verweerder geen vaststellingsbeschikking - niet op het aanslagbiljet en niet op de uitspraak op bezwaar - voor de niet gerealiseerde zelfstandigenaftrek 2016 heeft afgegeven. De rechtbank is van oordeel dat daarom, mede vanuit een oogpunt van rechtsbescherming, moet worden aangenomen dat het bedrag van de niet gerealiseerde zelfstandigenaftrek is vastgesteld op een bedrag van nihil (vgl. HR 16 december 2005, nr. 41 587, ECLI:NL:HR:2005:AU8169). In dit geval moet daarom worden aangenomen dat verweerder bij aanslag en uitspraak op bezwaar het bedrag van de niet gerealiseerde zelfstandigenaftrek bij beschikking heeft vastgesteld respectievelijk gehandhaafd op een bedrag van nihil.

11. Gelet op het feit dat eiseres beroep heeft ingesteld tegen de uitspraak op bezwaar tegen de aanslag IB/PVV 2016 is ter zitting vastgesteld, dat het beroep eveneens ziet op de vaststelling van de niet gerealiseerde zelfstandigenaftrek 2016 op nihil. Dit houdt in dat de aanslag IB/PVV 2016 als zodanig niet in geschil is. Het geschil beperkt zich dus tot de vaststelling van de niet gerealiseerde zelfstandigenaftrek 2016 op nihil.

12. Op grond van artikel 3.76 van de Wet IB 2001 geldt de zelfstandigenaftrek voor ondernemers die aan het urencriterium voldoen. Onder het urencriterium wordt, voor zover hier van belang, verstaan: het gedurende het kalenderjaar besteden van ten minste 1.225 uren aan werkzaamheden voor de onderneming waaruit de belastingplichtige als ondernemer winst geniet (artikel 3.6 van de Wet IB 2001). De rechtbank overweegt dat op eiseres de last rust om aannemelijk maken dat zij voor het jaar 2016 aan het urencriterium heeft voldaan.

13. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder in redelijkheid een van hem te vergen onderzoeksinspanning (zie 1.4. t/m 1.10.) verricht. De rechtbank constateert vervolgens dat verweerder in de uitspraak op bezwaar gemotiveerd is ingegaan op de bezwaren van eiser. De rechtbank wijst eiseres erop dat verweerder in de uitspraak ook melding maakt van het vrijgesteld zijn van werk. Het meer of minder gewicht toekennen aan een relevant feit, leidt niet tot een motiveringsgebrek. De motivering heeft naar het oordeel van de rechtbank voldoende feitelijke grondslag. Deze beroepsgronden van eiseres falen.

14. De rechtbank is van oordeel dat eiseres niet is geslaagd in de op haar rustende bewijslast. De rechtbank ziet geen reden om eraan te twijfelen dat eiseres, evenals vele anderen, dagelijks veelvuldig gebruik maakt van diverse ('social') media. Eiseres maakt echter niet aannemelijk dat dit gebruik - tot het aantal door haar gestelde uren - zien op werkzaamheden voor de onderneming. De rechtbank betrekt in haar overwegingen dat eiseres ter zitting over de aard van dit 'zakelijk' gebruik van ('social') media slechts in zeer algemene bewoordingen iets heeft gesteld, terwijl de totale omvang van deze werkzaamheden - een stelpost van 3 uur per dag gedurende 300 dagen - nagenoeg 2/3 deel van haar totale werkzaamheden uitmaakt. Deze algemene bewoordingen zijn voor de rechtbank onvoldoende om aannemelijk te achten dat deze 900 uren ('social') mediagebruik zien op werkzaamheden die de onderneming betreffen. Daarnaast leidt een geringe afwijking, bijvoorbeeld bij toetsing van de duur van het 'stand-by zijn' op twitter, in de stelpost van het aantal uren per dag al tot de conclusie dat niet meer wordt voldaan aan de wettelijke eis van ten minste 1225 uren.

15. Het beroep is ongegrond.

16. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.