Rechtbank Noord-Nederland, 09-02-2021, ECLI:NL:RBNNE:2021:401, LEE 18/1918
Rechtbank Noord-Nederland, 09-02-2021, ECLI:NL:RBNNE:2021:401, LEE 18/1918
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Noord-Nederland
- Datum uitspraak
- 9 februari 2021
- Datum publicatie
- 15 februari 2021
- ECLI
- ECLI:NL:RBNNE:2021:401
- Formele relaties
- Prejudiciële vraag aan: ECLI:NL:HR:2022:312
- Zaaknummer
- LEE 18/1918
Inhoudsindicatie
Vpb. Verliesvaststellingsbeschikking 2014. De rechtbank stelt prejudiciële vragen aan de Hoge Raad. Daarbij gaat het in de kern om beantwoording van de rechtsvraag of een belastingplichtige die een (gesloten) interest rate swappositie beëindigt door afkoop, de ter zake van die afkoop betaalde afkoopsom ineens ten laste van de fiscale winst mag brengen.
Uitspraak
Zittingsplaats Groningen
Bestuursrecht
zaaknummer: LEE 18/1918
tussenuitspraak inhoudende een beslissing als bedoeld in artikel 27ga van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) van de meervoudige belastingkamer van 9 februari 2021 in de zaak tussen
(gemachtigde: mr. drs. R.P. Wiersma)
en
(gemachtigde: [naam] ).
Procesverloop
Verweerder heeft bij verliesvaststellingsbeschikking, gedagtekend 23 december 2017, het verlies van eiseres voor de vennootschapsbelasting (hierna: Vpb) over het jaar 2014 vastgesteld op € 5.092.587.
Bij uitspraak op bezwaar van 19 mei 2018 heeft verweerder het bezwaar van eiseres (gedeeltelijk) gegrond verklaard. Verweerder heeft daarbij het verlies vastgesteld op € 5.255.152.
Eiseres heeft beroep ingesteld tegen de uitspraak op bezwaar.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Eiseres en verweerder hebben vóór de zitting nadere stukken ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 november 2020. Eiseres heeft
zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde mr. drs. R.P. Wiersma, bijgestaan door [naam] , treasurer van eiseres. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde [naam] , bijgestaan door [naam] .
Op de zitting is de suggestie van partijen om prejudiciële vragen aan de Hoge Raad te stellen, besproken.
De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting gesloten, maar vervolgens aanleiding gezien om het onderzoek te heropenen omdat in raadkamer besloten is tot het stellen van prejudiciële vragen.
Bij brief van 17 november 2020 heeft de rechtbank partijen:
- geïnformeerd over haar voornemen om op grond van artikel 27ga van de AWR prejudiciële vragen te stellen aan de Hoge Raad;
- in de gelegenheid gesteld om de vragen te formuleren die zij volgens hen zou moeten stellen.
Partijen hebben van die mogelijkheid gebruik gemaakt bij een namens hen gezamenlijk verzonden brief van 1 december 2020.
Mede aan de hand van de gezamenlijke tekstvoorstellen van partijen heeft de rechtbank prejudiciële vragen geformuleerd. Vervolgens heeft de rechtbank partijen bij brief van 17 december 2020 in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de inhoud van de voor te leggen vragen. Bij e-mailbericht van 12 januari 2021 hebben partijen gereageerd.
De vastgestelde feiten
1. De rechtbank heeft de feiten vastgesteld overeenkomstig de gelijkluidende weergave van beide partijen in paragraaf 3 van zowel het beroepschrift als het verweerschrift. Op de zitting hebben partijen bevestigd dat deze feiten tussen hen niet in geschil zijn. De feiten zoals die zijn opgenomen in het beroepschrift, volgen hieronder integraal:
“3.1 Algemeen
Stresstest en plan van aanpak
6. Als gevolg van de Vestia-affaire, die eind januari 2012 aan het licht kwam, heeft de overheid maatregelen genomen om het liquiditeitsrisico bij woningcorporaties te beperken en het gebruik van rentederivaten te ontmoedigen. Een van de maatregelen houdt in dat corporaties met een derivatenportefeuille moeten voldoen aan een zogenaamde ‘stresstest’ van 2%. Zie hiervoor ook de Beleidsregels van de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties van 5 september 2012, nr. 2012 0000515182 ter uitvoering van het Besluit beheer sociale-huursector inzake het gebruik van financiële derivaten door toegelaten instellingen als bedoeld in artikel 70 van de Woningwet; thans Besluit toegelaten instellingen volkshuisvesting 2015 (bijlage 10). Dit betekent dat woningcorporaties in staat moeten zijn om het liquiditeitsrisico van een rentedaling met 2% op te vangen en te kunnen blijven voldoen aan aanvullende margin calls. Woningcorporaties moeten derhalve voldoende liquide buffers aanhouden.
7. Eind augustus 2013 heeft eiseres na overleg met het Centraal Fonds voor de
Volkshuisvesting (CFV) 1 een herziene beleidslijn opgesteld om te kunnen blijven voldoen aan de stresstest. In de herziene beleidslijn is opgenomen dat eiseres in eerste instantie tracht om de liquiditeitsbuffer te vergroten door eigen middelen te reserveren en, indien er nog een tekort resteert, eventueel niet-geborgde financiering te verkrijgen. Niet-geborgde financiering is financiering zonder garanties van het WSW, waardoor banken een aanmerkelijk hoger rentepercentage in rekening brengen dan bij geborgde financiering. Voorts is opgenomen dat eiseres over zal gaan tot de afbouw van de derivatenportefeuille
door afkoop of doorzak 2 van (een deel van) de portefeuille, indien de niet-geborgde financiering niet, of niet tegen acceptabele voorwaarden kan worden verkregen.
8. In het jaarverslag 2013 van eiseres (bijlage 11) is opgenomen dat zij aan haar margin calls kan voldoen, indien de actuele rente per 31 december 2013 met 2% zou dalen. Aldus voldeed eiseres per einde 2013 met haar toenmalige derivatenportefeuille aan deze stresstest.
9. Op 31 december 2013 bedroeg de 50 jaar swap-referentierente (de benchmark
die door eiseres is gehanteerd bij het monitoren van de margin caIl verplichtingen) 2,74%, en bedroeg het uitstaande collateral van eiseres (de bij de banken gestorte liquiditeiten op basis van de margin call-verplichtingen) € 1,9 miljoen. De collateral-verplichtingen van eiseres zouden bij een rentedaling van 1% circa € 61,8 miljoen hebben bedragen, en bij een rentedaling van 2% zouden de collateral-verplichtingen € 170,0 miljoen hebben bedragen.
Door verdere, substantiële dalingen van de rentestand in 2014 (van 2,74% naar 1,51%) namen de collateral-verplichtingen van eiseres significant toe. In de loop van 2014
voldeed eiseres hierdoor niet langer aan de stresstest zoals vermeld in de Beleidsregels (zie feit 6). Door afkoop van de renteswaps uit dit geschil kon eiseres zich bevrijden van de samenhangende collateral-verplichtingen en was zij derhalve in zoverre niet meer verplicht om extra stortingen te doen.
10. In april 2014 is eiseres gestart met onderhandelingen met banken, om uitvoering te geven aan de herziene beleidslijn teneinde wederom aan de stresstest te voldoen. Conform de beleidslijn van augustus 2013 is eiseres onder andere overgegaan tot de afkoop van vijf renteswaps.
11. Door verdere rentedalingen bleken de eerder getroffen maatregelen niet toereikend. Met dagtekening 22 juli 2014 heeft eiseres het CFV (thans: Aw) per brief geïnformeerd over het niet langer voldoen aan de stresstest (bijlage 12). Hierna is op verzoek van het CFV een plan van aanpak opgesteld, waarin verdergaande maatregelen zijn opgenomen die eiseres neemt om weer te kunnen voldoen aan de stresstest (bijlage 13). De afkoop van aanvullende renteswaps maakt deel uit van dit plan van aanpak.
12. In volgorde van preferentie en prioriteit worden de volgende maatregelen
overwogen door eiseres (zie ook plan van aanpak, bijlage 13):
1. beperking margin calls derivatenportefeuille;
2. continueren commerciële financiering [bank 1]
3. verkrijgen eigen middelen 2016/2017 en invulling eigen middelen 2011-2015;
4. afkoop renteswapposities (onder voorwaarden).
De afkoop van renteswaps is aan voorwaarden gebonden van het WSW 3 . De afkoop dient dan ook plaats te vinden in overleg met het WSW. Het WSW staat een afkoop alleen toe, indien daarmee een liquiditeits(buffer)tekort wordt voorkomen. Daarnaast dient afkoop plaats te vinden op basis van reeds door het WSW toegekende eigen middelen (in casu: de liquide derivatenbuffer van eiseres).
13. Van de overwogen maatregelen had de afkoop van renteswapposities de minste preferentie c.q. prioriteit volgens het plan van aanpak. Eiseres wenste pas over te gaan tot de afkoop van derivaten, indien de eerste drie overwogen opties niet succesvol konden worden afgerond 4 . Indien de situatie zou nopen tot afkoop van renteswapposities, dan ging de voorkeur in eerste instantie uit naar ‘forward starting swaps’. Forward starting swaps hebben een ingangsdatum die in de toekomst ligt. Er is nog geen onderliggende lening aanwezig. Deze posities hadden de voorkeur, omdat deze posities niet benodigd waren ter afdekking van het renterisico in de jaren 2014 en 2015. Er waren immers nog geen leningen met variabele rente aangegaan die tegenover deze renteswaps stonden.
14. Indien de afkoop van de forward starting swaps niet toereikend zou blijken, werd de afkoop van gesloten posities in overweging genomen. Eiseres stelde in het plan van aanpak als voorwaarde voor de afkoop van gesloten posities dat er zekerheid van het WSW en de bank moest zijn verkregen, en dat het rentetype van de onderliggende financieringen kon worden omgezet van variabel naar vast. De betrokkenheid van het WSW in dezen is gebaseerd op zijn rol als verstrekker van zekerheid. Het WSW gaf en geeft niet automatisch zekerheid voor alle financieringen van woningcorporaties, maar toetst onder andere de bestemming van de gelden die worden aangetrokken met de financieringen.
Afgekochte gesloten renteswapposities en herfinanciering
15. Om weer te kunnen voldoen aan de stresstest, zijn medio 2014 zes renteswapposities afgekocht, waarvan drie open posities (forward starting swaps) en drie gesloten posities 5 . De rente bleef echter sterk dalen: de rente (50 jaar swap-referentierente) daalde gedurende 2014 van 2,74% naar 1,51% en uiteindelijk naar 0,69% in de eerste vier maanden van 2015. Derhalve zijn nog twee (gesloten) posities afgekocht om te kunnen voldoen aan de stresstest. Uiteindelijk zijn in 2014 in totaal acht renteswapposities afgekocht, waarvan vijf posities waren gekoppeld aan onderliggende leningen (gesloten posities).
16. Alle vijf afgekochte gesloten posities hadden een CSA en in alle vijf contracten
was een ‘optional break clause’ opgenomen. De afkoopsom voor de afkoop van
deze vijf posities bedroeg in totaal € 20.084.278. In tabel 1 zijn de kenmerken en
afkoopwaarden van de renteswapposities opgenomen. De renteswapposities
worden gekenmerkt door de nummers die eiseres daar intern aan heeft gegeven
(D45, D46, D28, D27 en D25).