Rechtbank Oost-Nederland, 17-01-2013, BY8395, AWB 12/1241 en 12/1242

RECHTBANK OOST-NEDERLAND

Team belastingrecht

Zittingsplaats Arnhem

registratienummers: AWB 12/1241 en 12/1242

inzake

Fiscale Eenheid [X] B.V. en [A] B.V., gevestigd te [Z], eiseres,

tegen

de inspecteur van de Belastingdienst/Oost, kantoor Doetinchem, verweerder.

1. Ontstaan en loop van het geding

Eiseres heeft daartegen bij afzonderlijke brieven van 19 maart 2012, ontvangen door de rechtbank op 20 maart 2012, beroep ingesteld.

Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en verweerschriften ingediend.

Verweerder en gemachtigde van eiseres hebben beiden vóór de zitting een pleitnota toegezonden aan de rechtbank en aan de wederpartij. Omdat verweerder de pleitnota van de gemachtigde van eiseres niet tijdig heeft ontvangen, heeft de rechtbank ter zitting een leespauze ingelast. De rechtbank rekent beide pleitnota’s tot de gedingstukken.

2. Feiten

2.1 [E] is in 1996 als eenmanszaak begonnen met de handel in caravans en motoren. Op 23 mei 2001 zijn [X] B.V. en [F] B.V. (thans genaamd [A] B.V., hierna: [A]) opgericht. De activiteiten van [A] bestaan onder meer in de handel in caravans. Met ingang van 1 januari 2008 is de naam [F] B.V. gewijzigd in [A] B.V..

2.2 Met ingang van 23 mei 2001 vormen [X] BV, [A] B.V. en [E] een fiscale eenheid voor de omzetbelasting.

2.3 Eiseres heeft in de jaren 2004 tot en met 2007 138 caravans van het merk “[G]” ingekocht bij Handelsonderneming [H] uit [Q] (hierna: [H]). Op alle facturen van [H] aan eiseres stond de vermelding “Margewagen”. Alle facturen werden door eiseres contant betaald.

2.4 [H] heeft alle 138 caravans gekocht van [I] KG (hierna: [I]), gevestigd in [R], Duitsland. [I] heeft de leveringen aan [H] als intracommunautaire leveringen aangemerkt en een vrijstelling (nultarief) toegepast. Vanaf begin 2005 heeft [I] op verzoek van [H] de facturen voor deze leveringen op naam gesteld van Fa. [J] te [S], met BTW-identificatienummer [005]. Dit nummer behoort toe aan [K] te [S] (hierna: [K]), handelend onder de naam [L]. [K] was niet op de hoogte van de handelwijze van [H] en [I].

2.5 [I] heeft de caravans gekocht van fabrikant [M] GmbH, gevestigd in [T], Duitsland.

2.6 Eiseres heeft de van [H] ingekochte caravans verkocht aan particulieren en daarbij de margeregeling als bedoeld in artikel 28b van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB) toegepast.

2.7 In 2009 heeft verweerder bij eiseres een boekenonderzoek ingesteld. Onderzocht is de toepassing van de margeregeling over de periode 1 januari 2004 tot en met 31 december 2008.

2.8 De (voorlopige) bevindingen van het onderzoek hebben ertoe geleid dat de Belastingdienst/FIOD-ECD/kantoor Almelo (hierna: FIOD) in september 2009 een strafrechtelijk onderzoek naar eiseres heeft ingesteld.

2.9 De FIOD heeft tevens een strafrechtelijk onderzoek naar [H] ingesteld. [H] heeft tijdens de verhoren van de FIOD onder meer het volgende verklaard:

2.10 [E] is meerdere keren als verdachte verhoord door de verbalisanten van de FIOD. Met uitzondering van de beantwoording van enkele algemene vragen heeft hij zich beroepen op zijn zwijgrecht.

2.11 De FIOD heeft 40 particuliere afnemers van eiseres om een getuigenverklaring verzocht. Een aanzienlijk aantal daarvan heeft aan het verzoek gehoor gegeven. De afnemers hebben verklaard, dat zij een nieuwe caravan bij eiseres hebben gekocht. Volgens de afnemers moest een aantal caravans worden besteld en was een aantal uit voorraad leverbaar. De afnemers hebben tevens verklaard dat zij bij de caravans accessoires hebben gekocht, zoals voortenten, reservewielen, fietsenrekken, luifels en voortenttapijten.

2.13 Getuige [P] heeft in 2006 bij eiseres een caravan gekocht. Het betreft een caravan die [H] aan belanghebbende heeft geleverd. [P] verklaarde desgevraagd onder meer:

2.14 De bevindingen van het boekenonderzoek zijn neergelegd in een rapport met dagtekening 13 april 2011. In het rapport staat onder meer het volgende vermeld:

“4.2 Casus

Een negentigtal caravans, voor een specificatie zie bijlage 1, zijn geboekt als marge-inkopen en margeverkopen. De betreffende caravans zijn nagenoeg uitsluitend van het merk [G]. Het betreffen caravans die nagenoeg uitsluitend zijn ingekocht bij Handelsonderneming [H], destijds gevestigd [A-straat 1] [Q]. Op de door [H] uitgereikte facturen staat in alle gevallen het chassisnummer met de vermelding “margewagen”. De betreffende caravans zijn allen afkomstig uit de BRD. In geen van de gevallen heeft de in de BRD afgegeven “zulassungsbescheinigung” op naam van een particulier gestaan. In bijna alle gevallen liggen er slechts enkele dagen tussen de eerste tenaamstelling en de afmelding in de BRD.”

Op bijlage 1 bij het rapport van het boekenonderzoek staan de volgende gegevens van 86 door eiseres van [H] gekochte caravans: de datum van inkoop, het merk, het type en het chassisnummer. Uit de twaalfde positie van het chassisnummer blijkt het “modeljaar”. Een modeljaar wordt met ingang van 1 augustus van het aan het modeljaar voorafgaande kalenderjaar verkocht. Van 9 caravans is het modeljaar eerder dan het jaar van inkoop door eiseres, van 67 caravans is het modeljaar gelijk aan het jaar van inkoop en van 10 caravans is het modeljaar later dan het jaar van inkoop.

2.15 In het rapport staat voorts het volgende vermeld:

“4.2.1 Keuring/afgifte kenteken

Conclusie is dat van een ondernemer die reeds jaren actief is in de caravan- en motorhandel kan worden verwacht dat deze het onderscheid tussen een gebruikte- en nieuwe caravan fysiek en procedureel, zie punt 4.2 en volgend, kan maken. Ook gezien het feit dat ondernemer veelvuldig handelde met buitenlandse leveranciers van motoren en caravans mag meer specifieke kennis van deze materie worden verwacht. Hij had als handelaar kunnen weten of redelijkerwijs behoren te weten dat de leverancier ten onrechte de berekening van omzetbelasting heeft gelaten om fiscaal voordeel te behalen. In dat geval rust op de hem de plicht zich ervan te vergewissen dat aan de voorwaarden voor de toepassing van de margeregeling wordt voldaan.”

2.16 In onderdeel 4.3 van het rapport stelt verweerder op basis van het voorgaande vast dat ten aanzien van een aantal leveringen van caravans door eiseres ten onrechte de margeregeling is toegepast, hetgeen leidt tot de volgende correcties:

2.17 In de onderdelen 4.4 en 4.5 van het rapport zijn de overige correcties opgenomen.

3. Geschil

Voorts is de in rekening gebrachte heffingsrente in geschil.

De correcties, opgenomen in de onderdelen 4.4 en 4.5 van het controlerapport, zijn niet in geschil.

4. Beoordeling van het geschil

4.1 Is de margeregeling van toepassing?

4.1.1 Ingevolge artikel 28b, eerste lid, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB) is, voor zover hier van belang, de margeregeling van toepassing ingeval een wederverkoper gebruikte goederen levert.

4.1.3 Tussen partijen is kennelijk niet in geschil dat [H] een wederverkoper is als bedoeld artikel 2a, eerste lid, onderdeel k, van de Wet OB. De rechtbank zal hiervan uitgaan. Uit het bepaalde in artikel 28b, eerste en tweede lid, van de Wet OB volgt dat de margeregeling slechts op de leveringen van [H] aan eiseres van toepassing is, indien de caravans op enig moment voorafgaand aan die leveringen aan [H] zijn geleverd door particulieren of andere in artikel 28b, tweede lid, van de Wet OB genoemde leveranciers.

4.1.4 Vaststaat dat de in geding zijnde caravans door [H] van [I] zijn gekocht en dat [I] die caravans heeft gekocht van de fabrikant. Uitgesloten is dat de fabrikant van een caravan als wederverkoper van die caravan kan worden aangemerkt. Dat betekent dat [I] de caravans niet met toepassing van de margeregeling kan hebben verkregen. Daarvan uitgaande kan de margeregeling op de leveringen van [H] aan eiseres slechts worden toegepast als [I] bij haar leveringen aan [H] was aan te merken als een leverancier behorend tot de in artikel 28b, tweede lid, van de Wet OB vermelde categorieën. Dat is hier klaarblijkelijk niet het geval. In dit verband acht de rechtbank ook van belang dat [I] haar leveringen aan [H] als intracommunautaire leveringen heeft aangemerkt, hetgeen niet strookt met de toepassing van de margeregeling.

4.1.5 Uit het vorenstaande volgt dat ook de leveringen van [H] aan eiseres niet onder de margeregeling vallen. Daaraan doet af niet de omstandigheid dat [H] door fraude zijn recht op aftrek niet geldend kan maken. Daarmee wordt [H] niet een particulier of een ondernemer die onder een van de in artikel 28b, tweede lid, genoemde categorieën valt. De stelling van eiseres dat sprake is van de levering van gebruikte goederen omdat de caravans door [H] achter zijn auto van Duitsland naar Nederland zijn vervoerd, kan haar niet baten. Eiseres miskent daarbij dat in dit verband niet de aard van de in geding zijnde caravans doorslaggevend is, maar de hoedanigheid van degenen die leveringen van die caravans hebben verricht.

4.1.6 Uit al het vorenstaande volgt dat op de in geding zijnde leveringen van eiseres de margeregeling niet van toepassing is.

4.2 Is sprake van in rechte te beschermen vertrouwen?

4.2.1 Eiseres stelt zich op het standpunt dat ook indien de margeregeling naar de letter van de wet niet van toepassing is, eiseres de margeregeling toch mocht toepassen, omdat zij niet hoefde te twijfelen aan de juistheid van de aan haar uitgereikte facturen. Tussen partijen is niet in geschil dat [H] een wederverkoper is en dat eiseres over facturen beschikt zonder afzonderlijke vermelding van omzetbelasting, maar met vermelding van de omschrijving “margewagen”.

4.2.2 Uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie (laatstelijk HvJ EU 6 december 2012, nr. C-285/11, Bonik) leidt de rechtbank af dat een ondernemer in de keten van transacties van een goed in beginsel wordt beschermd tegen onregelmatigheden of fraude, die zich in andere schakels van die keten voordoen. Hij verliest daardoor op zichzelf niet de aanspraak op toepassing van een bepaald tarief of de aanspraak op aftrek van voorbelasting. Naar het oordeel van de rechtbank heeft dat ook te gelden voor de aanspraak die gemaakt kan worden op toepassing van de margeregeling. Dat is echter anders indien aan de hand van objectieve gegevens is aangetoond dat eiseres wist of had moeten weten dat de levering waarvoor aanspraak op toepassing van de margeregeling wordt gemaakt, deel uitmaakte van fraude ter zake van de omzetbelasting in een eerder of later stadium in de transactieketen. In dit verband kan van eiseres worden verlangd dat zij alles heeft gedaan wat redelijkerwijs binnen haar mogelijkheden ligt en dat haar betrokkenheid bij fraude uitgesloten is (HvJ EU 2 februari 2008, nr. C-271/06, Netto Supermarkt).

4.2.3 De rechtbank is van oordeel dat eiseres met betrekking tot de in geding zijnde caravans alle aanleiding had om aan de juistheid van de facturen van [H] te twijfelen. Uit de op bijlage 1 bij het rapport boekenonderzoek vermelde gegevens van de 86 caravans blijkt dat in alle gevallen sprake was van caravans van een zeer recent modeljaar. Van negen caravans was het modeljaar maximaal twee jaar eerder dan het jaar van inkoop door eiseres, van 67 caravans was het modeljaar gelijk aan het jaar van inkoop en van 10 caravans was het modeljaar zelfs later dan het jaar van inkoop. De juistheid van deze gegevens is niet door eiseres betwist. Uit de verklaringen van de afnemers van eiseres volgt dat zij ervan uitgingen dat zij een nieuwe caravan kochten. Uit de verklaringen van de getuigen [P] en [N] volgt voorts dat de caravans er nieuw uitzagen, bijvoorbeeld omdat er nog plastic hoezen om de gaspitten en de matrassen zaten. Eiseres heeft deze verklaringen niet gemotiveerd betwist.

4.2.4 Van een zeer ervaren caravanhandelaar als [E] mag worden verwacht dat hij op de hoogte is van de modeljaren van de door hem aangeschafte caravans. Deze kunnen immers in één oogopslag worden afgeleid uit de chassisnummers. In combinatie met de staat waarin de caravans ten tijde van de aankoop verkeerden en de bij de caravans aanwezige documenten had dit bij eiseres ernstige twijfel moeten doen rijzen omtrent de juistheid van de facturen van [H] en had eiseres nader onderzoek moeten verrichten. Gesteld noch gebleken is dat eiseres voldoende onderzoek heeft verricht. De enkele vraag aan [H] hoe het kon dat hij nieuwe caravans aanbood onder de margeregeling is niet toereikend. Eiseres mocht geen genoegen nemen met de verklaring van [H] dat de caravans als gebruikt waren aan te merken doordat de caravans een aantal dagen op naam werden gezet in Duitsland. Uit de Zulassungsbescheinigungen bleek immers dat de caravans nimmer op naam van een particulier hadden gestaan. Het had gelet op de beschikbare objectieve gegevens op de weg van eiseres gelegen om nadere informatie in te winnen, bijvoorbeeld bij de belastingdienst of bij haar adviseur, om er zeker van te zijn dat de margeregeling terecht door [H] was toegepast en ook door haar kon worden toegepast. Nu zij dat niet heeft gedaan kan niet worden gezegd dat zij alles heeft gedaan wat redelijkerwijs binnen haar mogelijkheden ligt om een onjuiste belastingheffing te voorkomen. Zij kan derhalve geen aanspraak maken op toepassing van de margeregeling in strijd met de daaraan gestelde voorwaarden.

4.2.5 Aan het vorenstaande doet niet af de stelling van eiseres dat aan haar gebruikelijke inkoopprijzen in rekening werden gebracht en dat zij de caravans tegen gebruikelijke verkoopprijzen heeft doorverkocht. Ook de stelling van eiseres dat zij niet betrokken was bij en op de hoogte was van de fraude kan haar niet baten. Nu eiseres in de gegeven omstandigheden gelet op hetgeen hiervoor is overwogen had moeten weten dat de margeregeling ten onrechte door [H] werd toegepast, kan in het midden blijven of eiseres zelf betrokken was bij de fraude of exact op de hoogte was van de fraudepraktijken van [H].

4.2.6 Uit onderdeel 3.5.6 van het Besluit volgt dat de eiseres onder de in 4.2.1 vermelde omstandigheden recht heeft op toepassing van de margeregeling, tenzij zij wist of redelijkerwijs had moeten vermoeden dat [H] ten onrechte geen factuur met afzonderlijke vermelding van omzetbelasting uitreikte, en dat bij twijfel op haar als wederverkoper een onderzoeksplicht rust. Uit hetgeen onder 4.2.3 tot en met 4.2.5 is overwogen volgt tevens dat eiseres tevergeefs een beroep doet op deze bepaling in het Besluit. Voor de toepassing van het Besluit is evenmin relevant of het btw-voordeel geheel of gedeeltelijk ten goede is gekomen aan eiseres.

4.2.7 De rechtbank is met eiseres van oordeel dat de toepassing van de margeregeling in beginsel voor ieder van de 86 caravans afzonderlijk moet worden beoordeeld. Dit kan eiseres echter niet baten nu uit de hiervoor weergegeven feiten en omstandigheden blijkt dat bij eiseres ten aanzien van alle 86 caravans ernstige twijfels hadden moeten rijzen met betrekking tot de juistheid van de facturering, zodat het vorenstaande voor al deze caravans geldt.

4.3 Heeft verweerder in strijd met het neutraliteitsbeginsel gehandeld?

4.3.1 Eiseres stelt zich op het standpunt dat verweerder in strijd met het neutraliteitsbeginsel heeft gehandeld doordat verweerder heeft nagelaten bij [I] en [H] na te heffen. Zij verwijst daarbij onder meer naar het arrest van het Hof van Justitie van 8 december 2005 (zaak C-280/04, Jyske Finans A/S).

4.3.2 Naar het oordeel van de rechtbank is van schending van het neutraliteitsbeginsel geen sprake. Anders dan in het door eiseres aangehaalde arrest is geen sprake van een risico op dubbele heffing. Aan [I] en [H] zijn immers geen naheffingsaanslagen opgelegd. Ook overigens is geen sprake van schending van het neutraliteitsbeginsel. Ondernemers die dezelfde handelingen als eiseres verrichtenzijn net als eiseres gehouden omzetbelasting te voldoen over de totale verkoopprijs. Geen rechtsregel verzet zich ertegen dat verweerder, met voorbijgaan aan [H] en [I], de ten onrechte niet voldane omzetbelasting bij eiseres naheft.

4.4 Slotoverweging

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen wordt het beroep ongegrond verklaard.

4.5 Heffingsrente

Nu eiseres geen afzonderlijke beroepsgronden tegen de in rekening gebrachte heffingsrente heeft aangevoerd, dient ook het beroep inzake de beschikking heffingsrente ongegrond te worden verklaard.

5. Proceskosten

De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.

6. Beslissing

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. P.J. Tikken, voorzitter, mr. F.M. Smit en mr. D.B. Bijl, rechters, in tegenwoordigheid van mr. M.H. Gudden, griffier.

De griffier, De voorzitter,

Uitgesproken in het openbaar op: 17 januari 2013

Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Arnhem (belastingkamer), Postbus 9030, 6800 EM Arnhem.