Rechtbank Rotterdam, 26-11-2002, ECLI:NL:RBROT:2002:AF1111 AR4219, MEDED 00/1002 SIM

RECHTBANK TE ROTTERDAM

Meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken

Reg.nr.: MEDED 00/1002-SIMO

Uitspraak

in het geding tussen

en

met als derden-partijen

1. Ontstaan en loop van de procedure

Op 27 april 1998 heeft verweerder ontvangen een door Norsk Hydro Energy B.V. mede namens haar (Nederlandse) zusteronderneming Hydro Agri B.V. gedane aanvraag om ten aanzien van eiseres toepassing te geven aan artikel 56 van de Mededingingswet (hierna: Mw) op de grond – voorzover hier van belang – dat eiseres heeft gehandeld en handelt in strijd met artikel 24 van de Mededingingswet.

Bij besluit van 26 augustus 1999 heeft verweerder – voorzover hier van belang – aan SEP een boete van f 14 miljoen opgelegd wegens overtreding van artikel 24, eerste lid, van de Mw.

Tegen dit besluit is namens eiseres bij brief van 5 oktober 1999 bezwaar gemaakt.

Bij besluit van 27 maart 2000 heeft verweerder – voorzover hier van belang – het bezwaar ongegrond verklaard.

Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) is namens eiseres bij brief van 3 mei 2000, aangevuld bij brief van 2 juni 2000, beroep ingesteld.

Daartoe door de rechtbank in de gelegenheid gesteld heeft Norsk Hydro als partij aan het geding deelgenomen.

Verweerder heeft bij brief van 16 februari 2001 een verweerschrift ingediend.

Bij brief van 18 juli 2001 heeft Norsk Hydro een schriftelijke uiteenzetting over de zaak gegeven.

Verweerder heeft de rechtbank bij het inzenden van de op de zaak betrekking hebbende stukken ten aanzien van (gedeelten van) een aantal stukken op grond van artikel 8:29, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) medegedeeld dat uitsluitend zij daarvan kennis zal mogen nemen (beperking kennisneming). Ook eiseres heeft ten aanzien van een aantal door haar overgelegde stukken een dergelijke mededeling gedaan. De rechtbank heeft een rechter-commissaris benoemd en deze opgedragen terzake een beslissing te nemen. Bij beslissing van 15 augustus 2001 heeft de rechter-commissaris beperking van de kennisneming van de desbetreffende door verweerder ingezonden stukken gedeeltelijk gerechtvaardigd geacht. Beperking van de kennisneming van de desbetreffende door eiseres ingezonden stukken heeft de rechter-commissaris niet gerechtvaardigd geacht, aangezien die stukken reeds door verweerder niet-vertrouwelijk in het geding waren gebracht en vervolgens ook aan Norsk Hydro waren doorgezonden. Verweerder heeft het stuk ten aanzien waarvan beperking van de kennisneming niet gerechtvaardigd is geacht, alsnog ingezonden. Eiseres heeft, anders dan Norsk Hydro, geen toestemming als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb verleend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 26 september 2001. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, met bijstand van mr. C.A. Vesseur, werkzaam bij de Nederlandse mededingingsautoriteit. Norsk Hydro heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, met bijstand van diens kantoorgenoten mr. M.C.E.J. Bronckers en mr. F.P. Louis.

Bij beslissing van 17 december 2001 heeft de rechtbank het onderzoek heropend en de rechter-commissaris opgedragen de beslissing van 15 augustus 2001 te heroverwegen.

Bij beslissing van 31 juli 2002 heeft de rechter-commissaris beperking van de kennisneming van de desbetreffende door verweerder ingezonden stukken opnieuw gerechtvaardigd geacht. Eiseres heeft opnieuw geen toestemming als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb verleend, zodat de rechtbank niet mede op de grondslag van die stukken uitspraak kan doen.

Bij brief van 31 juli 2002 heeft de rechtbank verweerder een nadere vraag voorgelegd, welke bij brief van 3 september 2002 is beantwoord.

Bij faxbericht van 24 september 2002 en bij brieven van 25 september 2002 en 26 september 2002 hebben respectievelijk eiseres, verweerder en Norsk Hydro een nadere reactie gegeven.

Met toestemming van partijen heeft de rechtbank vervolgens bepaald dat een nadere zitting achterwege blijft, waarna zij op 15 oktober 2002 het onderzoek heeft gesloten.

2. Overwegingen

2.1. Wettelijk kader

Ingevolge artikel 24, eerste lid, van de Mw is het ondernemingen verboden misbruik te maken van een economische machtspositie.

Op grond van artikel 56, eerste en tweede lid, van de Mw – voorzover hier van belang – kan verweerder in geval van overtreding van artikel 24, eerste lid, van de Mw een boete en/of een last onder dwangsom opleggen. Ingevolge artikel 56, derde lid, van de Mw wordt geen boete opgelegd, indien de overtreder aannemelijk maakt dat hem van de overtreding geen verwijt kan worden gemaakt.

Artikel 57 van de Mw luidt:

Artikel 59, eerste lid, van de Mw luidt:

“Indien de directeur-generaal na afloop van het onderzoek een redelijk vermoeden heeft dat een overtreding als bedoeld in artikel 56, eerste lid, is begaan en dat daarvoor een boete of een last onder dwangsom dient te worden opgelegd, doet hij een rapport opmaken.”

Ingevolge artikel 59, derde lid, van de Mw wordt een dergelijk rapport toegezonden aan de onderneming die de overtreding heeft begaan.

Artikel 60, eerste tot en met derde lid, van de Mw luidt:

Artikel 3:11, tweede lid, van de Awb luidt:

“Artikel 10 van de Wet openbaarheid van bestuur is van overeenkomstige toepassing. Indien op grond daarvan bepaalde stukken niet ter inzage worden gelegd, wordt daarvan mededeling gedaan.”

Ingevolge artikel 10, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wet openbaarheid van bestuur (hierna: Wob) blijft het verstrekken van informatie op grond van de Wob achterwege voor zover dit bedrijfs- en fabricagegegevens betreft die door natuurlijke of rechtspersonen vertrouwelijk aan de overheid zijn medegedeeld.

Op grond van artikel 62, tweede lid, aanhef en onder a, van de Mw wordt bij een beschikking waarbij een boete wordt opgelegd, onder meer vermeld een toelichting op de hoogte van de boete, met inachtneming van artikel 57, tweede lid, van de Mw.

Artikel 34, eerste lid van de – met ingang van 1 januari 1999 ingetrokken – Elektriciteitswet 1989 (hierna: E-wet 1989) luidt:

“Het invoeren van elektriciteit, bestemd voor de openbare voorziening, is slechts toegestaan aan de aangewezen vennootschap [SEP].”

Artikel 37 van de E-wet 1989 luidt:

Ingevolge artikel 1, onder 4°, van de Wet op de economische delicten is overtreding van de artikelen 34, eerste lid, en 37, eerste lid, van de E-wet 1989 een economisch delict.

Artikel 45 van de E-wet 1989 luidt:

“Het is anderen dan de aangewezen vennootschap verboden een of meer hoogspanningsverbindingen aan te leggen.”

Artikel 47 van de E-wet 1989 luidt:

Artikel 48, eerste en tweede lid, van de E-wet 1989 luidt:

2.2 Feiten

De rechtbank gaat bij haar beoordeling uit van de volgende op grond van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting vaststaande feiten.

Norsk Hydro is een dochteronderneming van de Noorse groep Norsk Hydro, een industriële groep die wereldwijd opereert en als voornaamste activiteiten heeft het produceren van kunstmest, van olie en gas, van aluminium en magnesium, en van de chemische producten VCM en PVC. Norsk Hydro exploiteert in Sluiskil een grote kunstmestproductiefaciliteit. Voor haar eigen elektriciteitsvoorziening beschikt Norsk Hydro over drie elektriciteitsproductie-eenheden, met een totale – nominale – capaciteit van 105 MW op jaarbasis.

SEP, met als aandeelhouders de elektriciteitsproductiebedrijven EPON N.V., EPZ N.V., EZH N.V. en UNA N.V., was op grond van artikel 8 van de E-wet 1989 aangewezen als de vennootschap die overeenkomstig artikel 2 van de E-wet 1989 tot taak had gezamenlijk met de vergunninghouders in de zin van de E-wet 1989 (te weten de vier elektriciteitsproductiebedrijven/aandeelhouders van SEP) zorg te dragen voor het betrouwbaar en doelmatig functioneren van de landelijke, openbare elektriciteitsvoorziening tegen zo laag mogelijke kosten en op maatschappelijk verantwoorde wijze. SEP was eigenaar en beheerder van het koppelnet, het hoofdtransportnet voor de openbare elektriciteitsvoorziening. Het koppelnet is op verschillende plaatsen verbonden met de hoofdtransportnetten voor elektriciteit in het buitenland.

Volgens eigen opgave bedraagt de eigen behoefte van Norsk Hydro aan elektriciteit voor de kunstmestproductiefaciliteit te Sluiskil 65 MW basislast op jaarbasis (in 1997). In 1997 had Norsk Hydro, eveneens volgens eigen opgave, een gemiddelde productie van 71 MW basislast, waarbij om technische redenen de productie vanaf september 1997 is teruggebracht tot 51 MW basislast. Norsk Hydro heeft aangegeven dat de eigen elektriciteitsproductie-eenheden ten dele verouderd en onvoldoende bedrijfszeker zijn, als gevolg waarvan geen sprake meer is van een betrouwbare voorziening in de eigen behoefte aan elektriciteit. Norsk Hydro heeft aangegeven vanwege de beperkte leveringszekerheid te hebben besloten een alternatieve energiebron te zoeken, en wel door middel van invoer van elektriciteit uit Duitsland. Tegelijkertijd zouden afnemers worden gezocht voor de door haar zelf geproduceerde elektriciteit, die dan immers niet langer nodig zou zijn om in de eigen behoefte van Norsk Hydro te voorzien. Daarbij zou het, vanwege de beperkte leveringszekerheid, moeten gaan om afnemers met een grotere flexibiliteit in de vraag.

Norsk Hydro heeft de Zweedse elektriciteitsmakelaar SK ingeschakeld om de inkoop en het transport van de benodigde elektriciteit te regelen. SK heeft bij brief van 26 november 1997 SEP benaderd met het oog op enerzijds het transport ten behoeve van een Duitse klant van 50 MW basislast uit Duitsland, en anderzijds het transport van 60 MW basislast ten behoeve van een Nederlandse klant, af te leveren bij Maasbracht en vervolgens te transporteren naar Borssele. Het transport van die 50 MW zou binnen één week moeten plaatsvinden. SK verzocht SEP daarom, binnen één dag een aanbod (met offerte) als bedoeld in artikel 47, eerste lid, van de E-wet 1989 te doen.

In reactie hierop heeft SEP aangegeven dat het gevraagde transport binnen de aangegeven termijn niet mogelijk was. Tevens stuurde SEP aan SK de “Regeling transportkostenvergoeding in geval van gebruik van Sep-transportverbindingen” (1991), met de mededeling dat deze op korte termijn zou worden herzien.

Op 11 december 1997 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen SK en SEP, in aanwezigheid van Norsk Hydro, over het transport van de door Norsk Hydro in te voeren elektriciteit. Op dat moment ging het blijkens opgave van Norsk Hydro om 35 MW basislast (in plaats van 60 MW). Tijdens het gesprek is onder meer gesproken over de betaling en de duur van de overeenkomst. Aangezien het SEP bekend was dat Norsk Hydro in Sluiskil ook zelf elektriciteit opwekt, maakte SEP het voorbehoud dat het transport van de ingevoerde elektriciteit niet in strijd mocht komen met de E-wet 1989.

Op 12 december 1998 heeft Norsk Hydro een besprekingsverslag aan SEP gezonden, met daarin onder meer de punten waarover overeenstemming was bereikt en de punten die nog nader overleg behoefden.

Bij faxbericht van 19 december 1998 heeft Norsk Hydro het verzoek aan SEP om een aanbod voor transport te doen herhaald. Daarbij is vermeld dat het voornemen bestond in 1998 in totaal (toch) 60 MW basislast in te voeren en het overschot ten opzichte van de eigen behoefte te verkopen aan derden.

Bij faxbericht van eveneens 19 december 1997 heeft SEP aangegeven dat er wat haar betreft problemen waren, omdat SEP uit het door Norsk Hydro tijdens de bespreking van 11 december 1997 verklaarde, had afgeleid dat de door Norsk Hydro in te voeren elektriciteit “aan derden zal worden doorgeleverd, zij het met een omweg, te weten door middel van de door u zelf op te wekken energie”. SEP gaf daarbij tevens aan, dat naar haar voorlopig oordeel de beoogde invoer in strijd zou zijn met de tekst althans de strekking van de E-wet 1989.

Bij brief van 23 december 1997 heeft Norsk Hydro aan SEP gevraagd om uiterlijk op 12 januari 1998 haar definitieve standpunt kenbaar te maken. Norsk Hydro gaf daarbij aan, zich het recht voor te behouden per 1 januari 1998 schadevergoeding te eisen.

Bij brief van 9 januari 1998 heeft SEP kenbaar gemaakt vooralsnog geen medewerking te willen verlenen. Daarbij stelde zij:

“Sep zal zich houden aan de tekst en strekking van de Elektriciteitswet en het systeem van invoer, transport en levering van elektriciteit dat in deze wet is verankerd. Sep zal derhalve haar medewerking niet verlenen aan invoer en transport van elektriciteit indien daarbij wordt gehandeld in strijd met bijvoorbeeld de artikelen 34 (invoer voor de openbare voorziening is voorbehouden aan Sep) en 37 (verbod elektriciteit, die is ingevoerd door een ander dan Sep, aan een ander door te leveren) van de Elektriciteitswet. Zo zal Sep bijvoorbeeld niet haar medewerking verlenen aan transport van elektriciteit voorzover dit in feite (al dan niet een verkapte vorm van) invoer door distributiebedrijven betreft.

[SK] en Norsk Hydro konden Sep tot op heden geen duidelijkheid verschaffen over de uiteindelijke bestemming van de in te voeren elektriciteit (…) richting Norsk Hydro te Sluiskil.

Uit een telefax van Entrade van 19 december 1997 leidt Sep af dat de door Hydro in te voeren elektriciteit bestemd is voor Nutsbedrijven Maastricht. Onder meer op grond van deze gegevens bestaat bij Sep gerede twijfel of Hydro wel handelt in overeenstemming met de wet. Dit betekent dat Sep haar medewerking aan het beoogde transport niet zal verlenen, tenzij Hydro buiten iedere twijfel kan aantonen dat in die perioden, waarin door Hydro wordt geïmporteerd, de aan derden geleverde elektriciteit niet is bestemd voor de openbare voorziening, maar voor bijvoorbeeld een bijzondere grootverbruiker. Gaarne zien wij uw gegevens dienaangaande tegemoet.”

Bij brief van 20 januari 1998 heeft Norsk Hydro het – juridische – standpunt van SEP, met verwijzing onder meer naar de wetsgeschiedenis van de E-wet 1989, gemotiveerd weersproken. Daarbij heeft zij er ook op gewezen dat SEP zou handelen in strijd met het mededingingsrecht. Tevens heeft Norsk Hydro daarin gesteld dat de “houding die SEP heeft aangenomen niet anders kan worden verklaard dan als een poging om haar marktpositie in Nederland zeker te stellen voor 1989 (en zodoende de effecten van de nieuwe electriciteitswet die binnenkort zal worden aangenomen door te schuiven naar 1999). Ten slotte heeft Norsk Hydro geëist dat SEP “haar aanbod tegen de op 11 december 1997 besproken kosten en voorwaarden onverwijld gestand doet, dan wel dat zij onmiddellijk aan Hydro een aanbod doet in overeenstemming met artikel 47 Elektriciteitswet”, een en ander uiterlijk op 26 januari 1998.

Bij brief van 29 januari 1998 heeft SEP medegedeeld:

“Sep ziet in uw brief van 20 januari jl. een bevestiging van haar vermoeden dat beoogd is in te voeren stroom door te leveren aan distributiebedrijven, en handhaaft derhalve het door bij brief van 9 januari 1998 ingenomen standpunt.

(…)

Sep zal Hydro derhalve geen aanbod doen in de zin van artikel 47 Elektriciteitswet, en behoudt zich ter zake alle rechten en weren voor (…)”.

Op 17 maart 1998 – toen Norsk Hydro naar eigen zeggen een nieuwe klant (niet zijnde een distributiebedrijf) had gevonden, nadat eerder potentiële klanten hadden afgehaakt – hebben opnieuw besprekingen plaatsgevonden, en wel met het oog op transport van elektriciteit met een nader vast te stellen vermogen met een maximum van 60 MW basislast van Maasbracht naar Borssele vanaf 1 april 1998.

Bij brief van eveneens 17 maart 1998 heeft Norsk Hydro aan SEP medegedeeld:

“Om tot een oplossing te komen inzake ons geschil betreffende het door ons op 26 november 1997 gevraagde transport van elektriciteit, kunnen wij u mededelen, dat de door Hydro te importeren elektriciteit niet zal worden doorgeleverd aan distributiebedrijven.”

Norsk Hydro heeft daarbij gevraagd de aanvraag per 1 april 1998 te honoreren.

Daarop heeft SEP bij faxbericht van 20 maart 1998 als volgt gereageerd:

“(…) In tegenstelling tot wat u op de 17e had aangekondigd herhaalt u de aanvraag van 26 november 1997, waarbij in het midden wordt gelaten wat er met de te importeren elektriciteit gebeurt. Volstaan wordt met de feitelijke mededeling dat deze niet zal worden doorgeleverd aan distributiebedrijven. Deze constatering strookt niet met de afspraak dat Hydro thans een voorstel zou doen over de wijze waarop Sep in staat gesteld zou kunnen worden te beoordelen of inderdaad met uw aanvraag geen ingevoerde elektriciteit (langs een omweg) naar distributiebedrijven wordt doorgeleverd. Sep zou op haar beurt (…) op korte termijn een standpunt over zo’n voorstel bepalen en vervolgens bezien of aan uw aanvraag met aanvullende gegevens tegemoet gekomen zou kunnen worden. Sep zou u (…) op korte termijn daarvan op de hoogte stellen.

Een voorstel met een aanvraag tot transport, zoals hiervoor geschetst, ontbreekt helaas in uw brief.”

Bij brief van 26 maart 1998 heeft Norsk Hydro aangegeven dat zij op mededingingsrechtelijke gronden geen specifieke informatie aan SEP mag verschaffen over de verkoop van elektriciteit door haar aan derden. Daarbij werd voorts gesteld:

“Verder weerleggen wij dat Hydro in het gesprek van 17 maart 1998 heeft aangekondigd een nieuwe transportaanvraag in te dienen. Wij zijn daarentegen in het kader van het lopende verzoek om transport aan Sep’s voorwaarde tegemoet gekomen om niet door te leveren aan distributiebedrijven. Die tegemoetkoming hebben wij gedaan onder voorbehoud van onze principiële bezwaren. Wij houden vast aan ons eerste verzoek (…) .

Ons verzoek om transport sluit aan bij de eenmalige behoefte van één van onze relaties, die geen distributiebedrijf is (zoals gezegd geven wij de identiteit van deze relatie niet prijs; een onafhankelijke derde zou wat ons betreft kunnen bevestigen dat het niet om een distributiebedrijf gaat).”

Tevens kondigde Hydro Agri daarbij aan, een oordeel terzake te vragen van verweerder.

Bij brief van 9 april 1998 heeft SEP als volgt gereageerd:

“In uw laatste brief handhaaft u uw transport-aanvraag van 26 november 1997 en uw terughoudendheid om Sep te melden aan wie Hydro de geïmporteerde elektriciteit wil doorleveren. U laat er geen misverstand over bestaan dat u inderdaad ten behoeve van een uwer relaties om het transport verzoekt. Daarmee zien wij ons vermoeden dienaangaande bevestigd.

Het blijft voor Sep onmogelijk om te verifiëren of al dan niet aan een elektriciteitsdistributiebedrijf wordt doorgeleverd. Uw herhaalde ontkenningen van een dergelijk doortransport ten spijt, zou Sep graag zeker gesteld willen zien dat niet rechtstreeks of via de door u beoogde klant met een omweg aan een distributiebedrijf wordt geleverd.

Uw suggestie om een onafhankelijke derde in te schakelen, die kan bevestigen dat het (ook indirect) niet om een distributiebedrijf gaat, kunnen wij in principe ondersteunen. Wij stellen voor om daartoe onze accountant (…) aan te wijzen.

Wij herhalen onze bereidheid om aan transport mee te werken, mits alle gewenste duidelijkheid inzake doorlevering van ingevoerde elektriciteit door Hydro is verschaft.”

Norsk Hydro heeft hierop niet meer gereageerd, naar haar zeggen omdat de hiervoor bedoelde nieuwe klant inmiddels ook had afgehaakt.

Vervolgens heeft Norsk Hydro de, op 22 april 1998 gedateerde, door verweerder op 27 april 1998 ontvangen klacht ingediend. Die klacht berust onder meer op de stelling dat SEP artikel 24, eerste lid, van de Mw heeft overtreden door te weigeren aan Norsk Hydro een door haar verlangd aanbod te doen voor het transport van door Norsk Hydro in te voeren elektriciteit van Maasbracht naar Borssele, en door te eisen dat de identiteit van de bedrijven waaraan zij wilde leveren tevoren aan SEP bekend werd gemaakt.

Verweerder heeft vervolgens een onderzoek ingesteld. Daaruit is onder meer gebleken dat SEP met ten minste drie grote industriële ondernemingen contracten heeft afgesloten voor het transport van ingevoerde elektriciteit. In ten minste één geval – te weten Parenco N.V. (hierna: Parenco) – gaat het daarbij om een onderneming die, evenals Norsk Hydro, ook zelf elektriciteit opwekt. In de overeenkomst tussen Parenco en SEP is opgenomen:

“In verband met de artikelen 34 en 37 van de Elektriciteitswet 1989 garandeert Parenco aan Sep dat zij per klok-uur de getransporteerde elektriciteit geheel voor eigen verbruik zal inzetten en dat deze elektriciteit geheel noch gedeeltelijk zal worden doorgeleverd aan of ter beschikking komt van derden. Indien op enig moment de door Sep getransporteerde elektriciteit wordt doorgeleverd aan of ter beschikking komt van derden dan kan Sep deze overeenkomst met onmiddellijke ingang beëindigen.”

Naar aanleiding van de onderzoeksbevindingen heeft verweerder op 12 oktober 1998 een rapport als bedoeld in artikel 59, eerste lid, van de Mw doen opmaken.

Op 28 oktober 1998 heeft Norsk Hydro, met handhaving van haar schadevergoedingsaanspraak, aan SEP verzocht om alsnog een minnelijke regeling tot stand te brengen en verzocht uiterlijk op 1 november 1998 een aanbod te doen voor transport per 1 januari 1999 van 55 MW basislast. In verband met de overgang ingevolge de Elektriciteitswet 1998 (hierna: E-wet 1998) per 1 oktober 1998 van het koppelnet naar de nieuwe netbeheerder TenneT N.V. (hierna: TenneT) is dat verzoek door SEP aan TenneT doorgezonden.

Bij het besluit van 26 augustus 1999 heeft verweerder allereerst vastgesteld dat in (het stelsel van) de E-wet 1989, en met name in het bestaan van de procedure van artikel 48 van de E-wet 1989, geen beletselen zijn gelegen voor de formele toepasselijkheid van de Mw op SEP, terwijl voorts ten aanzien van SEP geen besluit als bedoeld in artikel 25 van de Mw is genomen.

Vervolgens heeft verweerder – voorzover hier van belang – geoordeeld dat SEP in de periode van 9 april 1998 tot 1 oktober 1998 misbruik heeft gemaakt van een economische machtspositie. Daartoe is als de relevante markt beschouwd de markt voor interregionaal transport van elektriciteit met een actief vermogen van 25-75 MW via hoogspanningsleidingen binnen Nederland vanaf verbindingen met transportnetten in het buitenland en met ten minste 220 KV, op welke markt SEP in elk geval feitelijk een monopoliepositie heeft en daarmee een economische machtspositie inneemt. Het oordeel dat sprake is van misbruik van die economische machtspositie berust ten eerste – zakelijk weergegeven – op de vaststelling van verweerder dat SEP aan haar bereidheid het verlangde transport te verzorgen voorwaarden heeft verbonden die verder gaan dan krachtens de E-wet 1989 van Norsk Hydro kon worden verlangd, welke voorwaarden door Norsk Hydro niet zijn geaccepteerd, zodat het stellen van die voorwaarden (mededingingsrechtelijk) gelijkgesteld moet worden met een weigering de gevraagde diensten te verlenen (leveringsweigering). Verweerder heeft ten tweede overwogen dat het stellen van die voorwaarden ten opzichte van Norsk Hydro discriminatoir was, nu SEP deze aan andere ondernemingen in een vergelijkbare situatie niet, althans niet in de vorm van een voorwaarde voorafgaand aan het doen van een aanbod, heeft gesteld.

Verweerder heeft ten slotte overwogen dat de door hem vastgestelde overtreding van artikel 24, eerste lid, van de Mw moet worden toegerekend aan SEP, dat SEP niet aannemelijk heeft gemaakt dat geen sprake is van verwijtbaarheid, en dat gelet op de relevante feiten en omstandigheden een boete van f 14 miljoen dient te worden opgelegd.

Verweerder heeft bij het bestreden besluit, overeenkomstig het op 6 maart 2000 door de Adviescommissie bezwaarschriften mededingingswet (hierna: Adviescommissie) (vgl. artikel 92, eerste lid, van de Mw) uitgebrachte advies, het besluit van 26 augustus 1999 gehandhaafd.

Eiseres kan zich daarmee niet verenigen.

Met ingang van 1 januari 1999 is in werking getreden de E-wet 1998 en is de E-wet 1989 ingetrokken. De E-wet 1998 voorziet – kort gezegd – in een scheiding tussen de instanties die respectievelijk de productie, het transport en de distributie van elektriciteit verzorgen. Het (beheer van het) koppelnet is daarbij van SEP overgegaan naar TenneT, zodat de productiesector geen zeggenschap meer heeft over het transport. Voorts voorziet de E-wet 1998 in veel verdergaande concurrentiemogelijkheden (marktwerking) binnen zowel de productiesector als de distributiesector dan onder de E-wet 1989. De in dit geding van belang zijnde bepalingen op grond van de artikelen 34, eerste lid, en 37, eerste lid, van de E-wet 1989 zijn in de E-wet 1998 dan ook niet teruggekeerd. SEP is als zodanig opgegaan in NEA.

In de Staatscourant van 19 december 2001 (nr. 248) heeft verweerder bekendgemaakt de Richtsnoeren boetetoemeting (hierna: de Richtsnoeren).

Op 31 juli 2002 heeft de rechtbank verweerder verzocht zich uit te laten over de vraag welke de uitkomst zou (moeten) zijn, indien in het onderhavige geval toepassing zou worden gegeven aan de Richtsnoeren.

Bij brief van 3 september 2002 heeft verweerder gemotiveerd uiteengezet dat onverkorte toepassing van de Richtsnoeren tot een aanzienlijk hogere boete zou moeten leiden en dat, indien de voor eiseres meest gunstige toepassing zou worden gekozen, de boete minimaal f 15 miljoen zou bedragen.

Eiseres kan zich, op de in het aanvullend beroepschrift uitvoerig aangegeven gronden, met het bestreden besluit niet verenigen. Verweerder heeft, in het verweerschrift en ter zitting, de beroepsgronden van eiseres gemotiveerd weersproken. Norsk Hydro heeft – kort gezegd – het standpunt van verweerder onderschreven. De rechtbank zal de standpunten van partijen, voorzover nodig, bespreken bij de beoordeling van het geschil.

2.3 Beoordeling

2.3.1 Met betrekking tot de toepassing van artikel 8:26, eerste lid, van de Awb

Op grond van artikel 8:26, eerste lid, van de Awb kan de rechtbank belanghebbenden in de gelegenheid stellen als partij aan het geding deel te nemen. Voor toepassing van deze bevoegdheid is onder meer vereist dat een dergelijke belanghebbende daarbij ook een procesbelang heeft.

Norsk Hydro is, als toentertijd beoogd contractspartij van SEP, belanghebbende bij het besluit van verweerder van 26 augustus 1999, waarin een mededingingsrechtelijke beoordeling wordt gegeven van het litigieuze handelen van SEP. Norsk Hydro is daarmee ook belanghebbende bij het bestreden besluit, waarbij die beoordeling in stand is gelaten. Norsk Hydro heeft verklaard dat haar procesbelang is gelegen in de door haar jegens eiseres te entameren civielrechtelijke actie tot vergoeding van de schade die het gevolg is van het niet tot stand komen van de door haar beoogde transportovereenkomst met SEP, en die bestaat uit de gederfde winst doordat de doorleveringscontracten met de door Norsk Hydro gevonden klanten niet tot stand zijn gekomen. Gelet op de – mogelijke – werking die een (in rechte vaststaand) oordeel van verweerder omtrent de toepasselijkheid van artikel 24, eerste lid, van de Mw zou kunnen hebben in een civielrechtelijke procedure, is daarmee gegeven dat ook sprake is van een procesbelang van Norsk Hydro.

De rechtbank herhaalt haar in eerdere uitspraken voor de goede orde gemaakte opmerking, dat het uiteraard aan de civiele rechter is om te bepalen of, en zo ja in hoeverre, aan het oordeel van verweerder dat artikel 24, eerste lid, van de Mw is overtreden, in een civielrechtelijke procedure betekenis toekomt.

2.3.2 Met betrekking tot de toepassing van artikel 8:29 van de Awb

Het opleggen van een (bestuurlijke) boete op grond van de artikelen 56, eerste lid, aanhef en onder a, en 57 van de Mw is een punitieve sanctie. Een besluit omtrent het opleggen van een dergelijke boete valt daarmee onder het begrip “criminal charge” in de zin van artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM). Dat betekent dat daarop niet alleen de rechten en waarborgen van artikel 6, eerste lid, van het EVRM van toepassing zijn, maar ook die van artikel 6, tweede en derde lid, van het EVRM, waaronder – kort gezegd – het recht op het voeren van een adequate verdediging. Uit de vaste jurisprudentie, ook van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) en van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het Hof), volgt dat voor het kunnen voeren van een adequate verdediging onder meer is vereist dat de overtreder inzage heeft in alle stukken die door het tot boeteoplegging bevoegde bestuursorgaan aan het besluit omtrent het opleggen van een boete ten grondslag zijn gelegd dan wel anderszins relevant zijn voor (de toetsing van) dat besluit. Dat geldt zowel voor de stukken die van belang zijn voor de “bewezenverklaring” als voor de stukken die van belang zijn voor de “strafmaat”.

De onderhavige, direct werkende, verdragsbepalingen brengen met zich, dat verweerder bij de terinzagelegging van alle op de zaak betrekking hebbende stukken in het kader van de primaire besluitvorming, geen beroep kan doen op artikel 60, derde lid, van de Mw in verbinding met artikel 3:11, tweede lid, van de Awb in verbinding met artikel 10, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wob voorzover het gaat om stukken die van belang zijn voor de bewezenverklaring en voor de strafmaat. Dergelijke stukken moeten dus ter inzage worden gelegd. Voorzover verweerder ten aanzien van een of meer van dergelijke stukken niettemin het belang van de bedrijfsvertrouwelijkheid wil laten prevaleren en die stukken daarom niet ter inzage wil leggen, kan verweerder die keuze in beginsel maken. In dat geval kunnen en mogen die stukken echter niet worden betrokken bij de totstandkoming van een bewezenverklaring en ook niet bij de bepaling van de strafmaat.

Een en ander is evenzeer van toepassing in het kader van de bezwaarschriftprocedure (vgl. artikel 7:4, tweede, derde, zesde en zevende lid, van de Awb).

Voor de toepassing van artikel 8:29 van de Awb brengt het voorgaande met zich, dat bij de beoordeling of de op grond van artikel 8:29, eerste lid, van de Awb gevraagde weigering of beperking van de kennisneming moet worden toegestaan, een beroep op het bedrijfsvertrouwelijke karakter ten aanzien van stukken als hiervoor bedoeld niet kan leiden tot het oordeel dat weigering of beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is. In dat licht heeft de rechtbank in het onderhavige geding de rechter-commissaris opgedragen de eerdere beslissing te heroverwegen. De rechter-commissaris heeft in de nadere beslissing geoordeeld dat geen sprake is van stukken als hiervoor bedoeld, zodat de beslissing dat de gevraagde beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is, in stand kan blijven. Uit het voorgaande volgt dat toepassing van artikel 8:29 van de Awb in het onderhavige geval niet in strijd komt met artikel 6 van het EVRM.

Daarmee is tevens gegeven dat verweerder een juiste toepassing heeft gegeven aan de hiervoor bedoelde bepalingen met betrekking tot de terinzagelegging.

2.3.3 Met betrekking tot de overtreding van artikel 24, eerste lid, van de Mw

Niet in geschil is dat SEP een onderneming is in de zin van artikel 1, aanhef en onder f, van de Mw.

Eiseres heeft uiteindelijk de door verweerder gemaakte marktafbakening niet meer betwist, en evenmin de vaststelling van verweerder dat SEP op de relevante markt een economische machtspositie inneemt.

Het primaire standpunt van eiseres houdt in, dat SEP geen misbruik heeft gemaakt van die economische machtspositie.

Daartoe heeft eiseres allereerst aangevoerd, dat verweerder ten onrechte en op grond van een tekortschietend feitenonderzoek heeft vastgesteld dat sprake was van leveringsweigering. Eiseres heeft in dat verband gesteld dat verweerder is voorbijgegaan aan haar lezing van de uitkomsten van het overleg tussen SEP en Norsk Hydro op 17 maart 1998. Volgens eiseres heeft Norsk Hydro zich toen bereid verklaard akkoord te gaan met de door SEP gestelde voorwaarde, zodat tussen hen overeenstemming bestond over de voorwaarden voor een transportcontract. Norsk Hydro heeft zich daaraan echter achteraf onttrokken, terwijl SEP Norsk Hydro uitdrukkelijk aan die voorwaarde heeft willen houden. In die omstandigheden kan niet worden volgehouden dat sprake was van leveringsweigering, althans van een daarmee feitelijk gelijk te stellen situatie. Dat Norsk Hydro om haar moverende redenen die voorwaarde uiteindelijk toch niet heeft willen aanvaarden, mag niet aan SEP worden tegengeworpen. Ook overigens is het aan Norsk Hydro zelf te wijten dat geen overeenkomst tot stand is gekomen. Zij heeft immers, met name door na de brief van SEP van 20 maart 1998 passief te blijven tot 26 maart 1998 niettegenstaande de kennelijk fatale datum van 1 april 1998, weinig voortvarend geopereerd. Voorts valt niet te begrijpen waarom Norsk Hydro niet de procedure van artikel 48 van de E-wet 1989 in gang heeft gezet.

Het primaire standpunt van eiseres berust voorts op de stellingname dat de aan SEP verweten gedragingen in de werkelijke juridische en economische context beschouwd, niet kunnen worden gekwalificeerd als misbruik van een economische machtspositie.

Eiseres heeft zich daartoe in het bijzonder beroepen op het in de E-wet 1989 neergelegde stelsel van gereguleerde elektriciteitsproductie(planning) en op haar visie dat SEP, als beheerder van het koppelnet, in het stelsel van de E-wet 1989 een bijzondere – publieke – rol toekwam. In dat verband heeft zij naar voren gebracht dat aan de E-wet 1989 het uitgangspunt ten grondslag lag, dat de productie van elektriciteit ten behoeve van de openbare voorziening was voorbehouden aan SEP en de vier vergunninghouders. Daarbij diende gestreefd te worden naar voorzieningszekerheid op korte en middellange termijn, en naar een zo laag mogelijke kostprijs met gelijke (maximum)tarieven voor de verschillende categorieën (eind)verbruikers. SEP diende aldus op landelijk niveau zorg te dragen voor de planning van voldoende productiecapaciteit. Daarin werd deels voorzien door eigen productie (van de vier elektriciteitsproductiebedrijven) en deels door invoer (door SEP). Die productie werd, behalve door de bijzondere grootverbruikers, afgenomen door de distributiebedrijven. Om te voorkomen dat die planning werd doorkruist, bepaalde artikel 34, eerste lid, van de E-wet 1989 dat het invoeren van elektriciteit voor de openbare voorziening was voorbehouden aan SEP. Het invoeren van elektriciteit anders dan voor de openbare voorziening was wel toegestaan, maar op grond van artikel 37, eerste lid, van de E-wet 1989 was het verboden de aldus ingevoerde elektriciteit door te leveren aan een derde (in plaats van deze in te zetten voor eigen gebruik, hetgeen wel was toegestaan). Indien – op grote schaal – elektriciteit zou worden ingevoerd die vervolgens werd doorgeleverd aan in het bijzonder distributiebedrijven, zou de vraag van de distributiebedrijven zodanige fluctuaties gaan vertonen, dat er niet meer goed te plannen viel. Eiseres heeft gesteld er niet aan voorbij te zien dat zelfopwekkers – zoals Norsk Hydro – hun in Nederland geproduceerde elektriciteit aan iedereen mochten leveren en dat het stelsel ook voorzag in de mogelijkheid van “teruglevering” van overtollige elektriciteit aan distributiebedrijven. Eiseres is zich er ook van bewust dat de minister van Economische Zaken (hierna: EZ) in de memorie van toelichting bij de E-wet 1989 heeft aangegeven, dat zolang een zelfopwekker niet meer doorlevert dan hij produceert, ervan moet worden uitgegaan dat de ingevoerde stroom is bestemd voor eigen gebruik. Maar die passage mag, aldus eiseres, niet zo worden gelezen dat de wetgever heeft gewild dat op grote schaal substitutie van zelf opgewekte elektriciteit naar ingevoerde elektriciteit zou gaan plaatsvinden. Als de zelfopwekkers daartoe massaal zouden overgaan, zou dat het systeem ondermijnen. Vergaande capaciteitsaanpassingen kunnen immers niet op korte termijn worden gerealiseerd. Naar het oordeel van eiseres moet er daarom tegen worden gewaakt dat deze, voor eigen gebruik bedoelde uitzondering, niet wordt misbruikt voor verboden import ten behoeve van distributiebedrijven en dus voor de openbare voorziening. Daarom moet een onderscheid worden gemaakt tussen de situatie waarin een zelfopwekker gaat importeren om door te leveren (door eiseres aangeduid als “back to back-situatie”) en de situatie waarin samenloop van zelfopwekking enerzijds en import en doorverkoop anderzijds op meer organische wijze is ontstaan. Alleen op die laatste situatie kan de uitzondering betrekking hebben. Als blijkt dat er toch wordt doorgeleverd, dan geldt de uitzondering niet. In dit geval had SEP gegronde redenen voor het redelijke vermoeden dat Norsk Hydro wilde importeren om door te leveren, en wel – in elk geval: ook – aan een distributiebedrijf. Daarom is terecht geëist dat buiten twijfel werd gesteld dat zulks niet het geval was. Eiseres is van mening dat SEP aldus niet heeft geweigerd het door Norsk Hydro gevraagde transport uit te voeren, maar daaraan – slechts – de gelet op het voorgaande objectief gerechtvaardigde, op de E-wet 1989 gebaseerde, voorwaarde heeft verbonden dat zulks niet zou leiden tot overtreding van de E-wet 1989. Dit gerechtvaardigde handelen kan dan ook niet op één lijn worden gesteld met werkelijk misbruik, gericht op het elimineren van concurrenten.

Ten aanzien van de gestelde discriminatoire voorwaarden heeft eiseres gesteld dat geen sprake is van gelijke gevallen. Anders dan bij Norsk Hydro, was bij Parenco en de andere twee ondernemingen in het geheel geen sprake van (enig vermoeden van) de intentie om de ingevoerde stroom door te leveren. Duidelijk was dat deze bestemd was voor eigen gebruik. Bovendien ging het bij die ondernemingen om een in vergelijking tot de eigen productie geringe omvang van de voorgenomen invoer. Er was dus geen aanleiding aan deze bedrijven de aan Norsk Hydro gestelde voorwaarde op te leggen.

De rechtbank overweegt als volgt.

Voorop moet worden gesteld, dat artikel 47, eerste lid, van de E-wet 1989 aan SEP de uitdrukkelijke en niet geclausuleerde verplichting oplegt om desverzocht een aanbod te doen (ook) voor het transport van elektriciteit die is bestemd voor een bijzondere grootverbruiker en voor ingevoerde elektriciteit. In de wetsgeschiedenis van de E-wet 1989 is geen enkel aanknopingspunt te vinden voor de, door eiseres betrokken en door verweerder en Norsk Hydro bestreden, stelling dat aan SEP de taak en de bevoegdheid toekomt om ter zake van de E-wet 1989 handhavend op te treden, zodat SEP in geval van een redelijk vermoeden dat de aanvrager van het transport zou handelen in strijd met de E-wet 1989, de wettelijke transportverplichting eigenmachtig naast zich neer zou mogen leggen. Het handhavingsstelsel waarvoor in de E-wet 1989 (wel) is gekozen – strafrechtelijke handhaving krachtens de Wet op de economische delicten – wijst ook geenszins in die richting. Niet valt in te zien waarom SEP, indien en zodra zij een redelijk vermoeden als hiervoor bedoeld had opgevat, zich niet met de tot haar beschikking staande informatie tot het openbaar ministerie zou (hebben) kunnen wenden. Het op zichzelf uiteraard legitieme belang dat de E-wet 1989 wordt gehandhaafd, had SEP op die manier adequaat kunnen behartigen.

De rechtbank stelt op grond van het voorgaande vast, dat SEP door voor het doen van een aanbod de voorwaarde te blijven stellen dat buiten twijfel werd gesteld dat de ingevoerde elektriciteit niet werd doorgeleverd aan een distributiebedrijf, als gevolg waarvan een daadwerkelijk – aan artikel 47 van de E-wet 1989 beantwoordend – aanbod achterwege is gebleven, feitelijk heeft geweigerd de door Norsk Hydro van haar verlangde dienst te leveren. De rechtbank merkt daarbij op, dat naar haar oordeel deze leveringsweigering zich niet eerst per 9 april 1998, maar reeds per 29 januari 1998 heeft voorgedaan. In de brief van 29 januari 1998 heeft SEP immers reeds uitdrukkelijk kenbaar gemaakt dat geen aanbod werd gedaan. De voorstelling als zou Norsk Hydro afspraken hebben geschonden, vindt geen steun in de uit de gedingstukken naar voren komende feiten. Daaruit komt integendeel veeleer het beeld naar voren, dat SEP eerst aan Norsk Hydro de voorwaarde stelde dat niet doorgeleverd zou mogen worden aan distributiebedrijven. Toen Norsk Hydro op deze (ook in het licht van de E-wet 1989 niet gerechtvaardigde) voorwaarde leek te willen ingaan, stelde SEP vervolgens de voorwaarde dat Norsk Hydro het bewijs van niet-doorlevering aan distributiebedrijven zou leveren. En in het faxbericht van 20 maart 1998 stelde SEP bovendien, dat zij nog wilde bezien of een eventueel door Norsk Hydro geleverd bewijs naar haar opvatting wel toereikend was. In deze oplopende reeks van vereisten is een belangrijke oorzaak gelegen voor het afhaken van Norsk Hydro. Dat Norsk Hydro wellicht bereid was de voorwaarde te accepteren (zij het in de vorm zoals in haar brief van 26 maart 1998 opgenomen) kan hieraan hoe dan ook niet afdoen. Dat geldt ook voor het feit dat Norsk Hydro na 9 april 1998 niet meer heeft gereageerd.

Van een rechtvaardigingsgrond als door SEP aangevoerd, is vervolgens naar het oordeel van de rechtbank geen sprake.

Ook onder de E-wet 1989 was reeds sprake van een markt waarop enige mate van concurrentie mogelijk was. De E-wet 1989 kende een aantal concurrentieprikkels, die ten doel hadden de nadelige effecten van de voorheen geldende monopoliepositie van de bestaande elektriciteitsvoorziening te mitigeren, het kostenbewustzijn en de marktgerichtheid van de sector te vergroten en de efficiency zoveel mogelijk te stimuleren (Tweede Kamer, 1985-1986, 19591, nr. 3, blz. 20). Het ging daarbij met name om de mogelijkheid van decentrale opwekking (door distributiebedrijven en individuele ondernemingen), de mogelijkheid van import van elektriciteit voor eigen gebruik en de mogelijkheid om overtollige door zelfopwekkers geproduceerde elektriciteit “terug te leveren” aan distributiebedrijven, die verplicht waren deze tegen een redelijk tarief af te nemen (vgl. artikel 41 van de E-wet 1989). Zo werd (een begin van) concurrentie met de klassieke productiesector mogelijk (Tweede Kamer 1985-1986, nr. 3, 19591, blz. 27). De verplichting voor distributiebedrijven om in te kopen in de eigen regio werd geschrapt, evenals de verplichting voor grootverbruikers om bij een bepaald productiebedrijf in te kopen. Daarmee gepaard ging de transportverplichting om die concurrentie ook feitelijk mogelijk te maken. Ook was voorzien in concurrentie uit het buitenland, zij het niet voor de openbare voorziening (vgl. artikel 37, tweede lid, van de E-wet 1989). In die zin kan SEP niet worden gezien als een uitsluitend ter uitoefening van een publieke taak ingestelde instantie, maar ook als vertegenwoordiger van het belang van de productiesector.

Mede in dit licht onderschrijft de rechtbank niet de interpretatie van SEP van het stelsel van de E-wet 1989. Duidelijk is dat de invoer van elektriciteit voor de openbare voorziening is voorbehouden aan SEP, dat invoer voor eigen gebruik aan eenieder is toegestaan en dat invoer met doorlevering aan derden verboden is. Ten aanzien van – in Nederland producerende – zelfopwekkers bevat de E-wet 1989 geen specifieke bepalingen, behoudens artikel 41 van de E-wet 1989. Dat betekent dat zelfopwekkers aan iedereen mochten (door)leveren. Bij de totstandkoming van de E-wet 1989 is de positie van de zelfopwekkers in relatie tot het stelsel van de artikelen 34, eerste lid, en 37, eerste lid, van de E-wet 1989 uitdrukkelijk aan de orde geweest. De minister van EZ heeft in de memorie van toelichting bij de E-wet 1989 opgenomen (Tweede Kamer, 1985-1986, 19591, nr. 3, blz. 111-112):

“Het is mijns inziens niet gewenst dat degenen die stroom importeren, dit weer aan derden doorleveren. Zulks zou, met name indien die doorlevering een grotere omvang zou aannemen, tot een verkapte vorm van distributie leiden, die de goede coördinatie van de landelijke voorziening doorkruist. (…) Dit verbod geldt uiteraard niet voor de Sep, die immers als enige ten behoeve van de openbare voorziening mag importeren. Ik merk nog op, dat het wetsvoorstel geen voorschriften geeft voor de levering van door zogenoemde zelfopwekkers geproduceerde stroom aan anderen. Een dergelijke doorlevering is derhalve vrij. Denkbaar is dat een zelfopwekker terzelfder tijd ook nog stroom importeert. In zo een geval is niet na te gaan of de doorgeleverde stroom is ingevoerd dan wel zelf is opgewekt. In een dergelijk geval zal de voor betrokkene meest gunstige uitleg van deze bepaling moeten worden gekozen. Daarom zal ervan moeten worden uitgegaan dat een zelfopwekker de door hem geproduceerde elektriciteit doorlevert en de geïmporteerde stroom voor zijn eigen behoefte aanwendt. Levert hij meer door dan hij zelf opwekt, dan moet worden aangenomen dat hij de ingevoerde stroom doorlevert, hetgeen op grond van deze bepaling verboden is.”

De door SEP voorgestane interpretatie vindt aldus geen afdoende steun in de wetsgeschiedenis. Het is op zichzelf uiteraard juist dat de wetgever import voor de openbare voorziening heeft willen voorbehouden aan SEP. Echter, zelfopwekkers mogen door hen in Nederland opgewekte stroom doorleveren aan eenieder, dus ook aan distributiebedrijven. In zoverre is er sprake van enige mate van onzekerheid in de planning voor de openbare voorziening. De standpuntbepaling van de minister van EZ houdt vervolgens niet meer in, dan dat die onzekerheid niet groter wordt. Hetgeen wordt doorgeleverd aan distributiebedrijven is maximaal gelijk aan de omvang van de eigen productie. Die wordt op zichzelf niet vergroot, indien een zelfopwekker daarnaast gaat importeren. Het standpunt van de minister van EZ kan daarom ook niet worden begrepen als het zonder meer in strijd met de wet verklaren van de “back to back-situatie”. Er is, met het oog op een doelmatige hantering van een praktisch probleem, slechts een kwantitatieve norm aangelegd, inhoudende dat – ook “rechtstreekse” – doorlevering door zelfopwekkers van ingevoerde elektriciteit op zichzelf niet verboden is, maar slechts indien meer wordt doorgeleverd dan zelf wordt opgewekt. Aldus wordt, in elk geval feitelijk, ook een extra concurrentiemogelijkheid ingebouwd. Zou de wetgever dit niet hebben gewild, dan had hij een voorziening moeten treffen om elke doorlevering door zelfopwekkers aan – in elk geval – distributiebedrijven te verbieden. Aan eiseres kan worden toegegeven, dat indien zelfopwekkers massaal zouden gaan importeren, er zoveel stroom op de markt ook voor de openbare voorziening zou komen, dat daarmee een gevaar voor het systeem zou kunnen ontstaan. De minister heeft het voorgaande kennelijk ook onderkend, maar heeft daarin geen aanleiding gezien om een wettelijke maatregel te entameren. Dat – en Norsk Hydro heeft dit uiteindelijk ook wel erkend – Norsk Hydro van plan was de in te voeren energie in elk geval voor een deel rechtstreeks door te leveren, is daarom op zichzelf niet relevant.

Het verbod op doorlevering van ingevoerde elektriciteit zou derhalve pas op Norsk Hydro van toepassing zijn, indien zou vaststaan dat zij voornemens was meer elektriciteit door te leveren dan zij zelf produceerde. Indien – anders dan hiervoor is overwogen – de visie van SEP op haar (handhavende) taak zou worden gevolgd, zou het vervolgens op haar weg hebben gelegen om aan te tonen dat die situatie zich ten aanzien van Norsk Hydro voordeed. Dat heeft SEP echter niet gedaan. De stelling van SEP dat het aan verweerder was om daarnaar onderzoek te doen, kan gelet op het voorgaande niet worden gevolgd.

Het betoog van eiseres dat SEP in geval van een andere interpretatie van de E-wet 1989 gedwongen zou (kunnen) worden onrechtmatig te handelen, treft geen doel. Indien al sprake zou zijn van overtreding van de E-wet 1989, is het immers niet het – door SEP verzorgde – transport dat in strijd is met de E-wet 1989, maar het onderliggende leveringscontract. Daarbij is SEP geen partij en dus draagt zij daarvoor ook geen verantwoordelijkheid. Dit klemt temeer, nu er een inherent contrair belang is tussen de partijen bij een leveringscontract enerzijds en de vier elektriciteitsproductiebedrijven/aandeelhouders anderzijds.

De aldus vastgestelde leveringsweigering is (ook overigens) mededingingsrechtelijk relevant, nu SEP – als feitelijk monopolist op de relevante markt – het Norsk Hydro onmogelijk heeft gemaakt het door haar verlangde transport van elektriciteit uit te voeren, als gevolg waarvan Norsk Hydro is uitgesloten van (verdere) mededinging op de afgeleide markt voor verkoop van elektriciteit in Nederland (aan distributiebedrijven), op welke markt de aandeelhouders van SEP actief zijn.

Uit het voorgaande volgt dat verweerder terecht heeft geconcludeerd tot misbruik door SEP van haar economische machtspositie.

De rechtbank stelt vervolgens vast – en eiseres heeft zulks ook betoogd – dat het oordeel van verweerder dat SEP zich ook heeft schuldig gemaakt aan het opleggen van discriminatoire voorwaarden, in wezen zelfstandige betekenis mist. Verweerder heeft zich in dit verband – uiteindelijk – op het standpunt gesteld, dat die discriminatie vooral is gelegen in het feit dat SEP, anders dan bij in elk geval Parenco, voorafgaand aan het doen van een aanbod voorwaarden heeft gesteld voor de totstandkoming van een overeenkomst, in plaats van een ontbindende voorwaarde in de overeenkomst op te nemen. Die vaststelling valt echter samen met het gegeven op grond waarvan is vastgesteld dat sprake is van leveringsweigering. Van een afzonderlijke “misbruikvorm” is daarmee geen sprake. De rechtbank zal dit punt daarom verder buiten bespreking laten. Daarmee kan ook in het midden blijven of al dan niet sprake is van gelijke gevallen.

De rechtbank wil overigens – met eiseres – niet nalaten op te merken dat de positie die verweerder in de loop van de procedure op het punt van de discriminatoire voorwaarden heeft ingenomen, niet consistent is. Aanvankelijk heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat SEP ten onrechte niet dezelfde voorwaarde aan Norsk Hydro heeft aangeboden als aan Parenco en de andere twee ondernemingen, te weten een algeheel verbod van doorlevering. Die stellingname lijkt te impliceren dat het stellen van een dergelijke voorwaarde geoorloofd zou zijn, hetgeen verweerder later juist heeft betwist. Bovendien is het zo dat, daargelaten het verschil in vorm, SEP naar de inhoud aan Norsk Hydro juist een minder vergaande voorwaarde heeft gesteld dan aan Parenco en de andere twee ondernemingen, namelijk uitsluitend een verbod op doorlevering aan een distributiebedrijf. Voor het verbinden van gevolgen aan het voorgaande bestaat echter geen grond.

2.3.4 Met betrekking tot de boete

Uit het hiervoor overwogene volgt dat vaststaat dat SEP artikel 24, eerste lid, van de Mw heeft overtreden.

Voorzover eiseres heeft willen betogen dat SEP van die overtreding geen verwijt kan worden gemaakt, omdat de door haar voorgestane interpretatie ten minste als niet onredelijk moet worden aangemerkt, kan de rechtbank haar daarin niet volgen. Daarvoor is in de eerste plaats van belang, dat het in het geheel niet aan SEP was om de E-wet 1989 – voorzover hier aan de orde – toe te passen. Het is SEP zelf geweest die de keuze heeft gemaakt om zich als handhaver van de E-wet 1989 op te werpen, daarmee het risico nemend in die hoedanigheid daaraan een onjuiste toepassing te geven. Ten tweede had het voor de hand gelegen dat SEP, de door haar gekozen weg volgend, zich had gewend tot de minister van EZ – als indiener van het wetsvoorstel dat tot de E-wet 1989 heeft geleid – teneinde te vernemen hoe de betrokken bepalingen naar diens oordeel dienden te worden uitgelegd. Dat heeft SEP echter nagelaten. De vereiste verwijtbaarheid is daarmee gegeven. Nu ook overigens niet is gebleken van beletselen om van die bevoegdheid gebruik te maken, staat daarmee vast dat verweerder bevoegd was aan SEP terzake een boete op te leggen.

Verweerder heeft, met verwijzing naar de door de Commissie van de Europese Gemeenschappen (hierna: de Commissie) vastgestelde Richtsnoeren voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 15, lid 2, van Verordening nr. 17 worden opgelegd (Pb EG 1998, C009, blz. 3) (hierna: de Richtsnoeren van de Commissie), de hoogte van de aan SEP opgelegde boete – uiteindelijk – in essentie als volgt gemotiveerd. Het handelen van SEP moet als een zeer zware inbreuk op het mededingingsrecht worden aangemerkt. SEP heeft, als beheerder van een essentiële faciliteit, feitelijk aan Norsk Hydro het gebruik daarvan geweigerd. SEP heeft ook discriminatoir gehandeld. Het optreden van SEP heeft de, onder de E-wet 1989 toch al beperkte, concurrentiemogelijkheden op de elektriciteitsmarkt verder beperkt, waarbij een andere onderneming is afgehouden van een afgeleide markt waarop (ook) de aandeelhouders van SEP actief waren. Dit alles wijst in de richting van een hoge boete. Ook uit een oogpunt van generale preventie dient sprake te zijn van een hoge boete. Uitgaande van de uit het jaarverslag van SEP over 1997 blijkende omzet van f 6,9 miljard, zou een boete van enkele tientallen miljoenen guldens daarom op zichzelf aangewezen zijn. Daarnaast is echter sprake van enkele omstandigheden die aanleiding geven tot het opleggen van een, ten opzichte van het maximaal op te leggen bedrag, relatief lichte boete. Verweerder heeft daarbij met name betekenis toegekend aan de beperkte duur van de overtreding (minder dan een jaar) en de afwezigheid van recidive. Tevens is in dit verband meegewogen dat de elektriciteitsmarkt zich in een bijzondere overgangssituatie bevindt. Verder heeft verweerder overwogen dat vooralsnog niet aannemelijk is geworden dat Norsk Hydro rechtstreeks schade heeft geleden. Weliswaar heeft zij geen elektriciteit aan derden kunnen verkopen, maar zij heeft tegelijkertijd – naast de eigen productie – noch structureel noch incidenteel elektriciteit hoeven in te kopen voor de kunstmestproductie in Sluiskil, aldus verweerder.

Eiseres heeft zich ten eerste op het standpunt gesteld dat er alle aanleiding is om in het geheel geen boete, althans hooguit een symbolische boete op te leggen. Eiseres heeft daartoe aangevoerd dat verweerder wel heeft verwezen naar de Richtsnoeren van de Commissie, maar geen aandacht heeft besteed aan concrete, met het onderhavige geval vergelijkbare, zaken die in de communautaire rechtspraak en beschikkingenpraktijk aan de orde zijn geweest. Zo zijn, aldus eiseres, geen boetes opgelegd indien geen sprake was van een precedent, zelfs niet bij evidente inbreuken. Ook is betekenis toegekend aan het feit dat een relatie met ingewikkelde niet-economische vraagstukken aan de orde was. Hetzelfde geldt voor de gevallen waarin het ging om een eenmalige en niet voor herhaling vatbare overtreding. Eiseres heeft verder betoogd, dat de in artikel 48 van de E-wet 1989 voorziene procedure – die naar het oordeel van eiseres eigenlijk had moeten worden gevolgd en waarop eiseres Norsk Hydro ook steeds heeft gewezen – geen sancties kent. Voor het geval toch een enigszins substantiële boete zou moeten worden opgelegd, is eiseres van mening dat die boete veel lager zou moeten zijn dan het door verweerder opgelegde bedrag. Reeds de specifieke juridische en economische context rechtvaardigt dit, aldus eiseres. SEP heeft ook in het geheel geen financieel voordeel behaald uit haar handelen. Voorts vindt eiseres dat, nu verweerder ten tijde in dit geding van belang nog helemaal geen beleid had ontwikkeld, er te minder reden was om meteen – het gaat hier immers om de allereerste door verweerder opgelegde boete – met een zeer hoge boete te komen. Volgens eiseres zou bovendien, bij toepassing van de Richtsnoeren van de Commissie, slechts sprake zijn van een zware in plaats van een zeer zware inbreuk. Ten slotte heeft eiseres aangevoerd dat de hoogte van de boete onvoldoende, en bovendien in de verschillende fasen van de procedure met steeds wisselende argumenten, is gemotiveerd, terwijl voorts voor SEP niet kenbaar was en is op welke wijze de boete is berekend.

De rechtbank overweegt als volgt.

Volgens vaste jurisprudentie, ook van het EHRM en het Hof, dient de rechter de hoogte van een opgelegde boete “vol” te toetsen. Dat wil zeggen dat de rechter ten volle beoordeelt of, alle relevante feiten en omstandigheden in aanmerking genomen, onevenredigheid bestaat tussen de overtreding en de opgelegde boete. Deze norm ligt besloten in zowel artikel 3:4, tweede lid, van de ANWB als in artikel 6 van het EVRM. Indien de rechter oordeelt dat deze norm is geschonden, mag hij ook – met gebruikmaking van de bevoegdheid om zijn uitspraak in de plaats te stellen van het door hem vernietigde besluit – zelf een lagere boete opleggen of eventueel de boete op nihil stellen. Het opleggen van een hogere boete stuit, behoudens een – in de Mw niet aan de orde zijnde – specifieke wettelijke voorziening, af op het in artikel 8:69, eerste lid, van de Awb besloten liggende verbod van reformatio in peius. Dit verbod staat er overigens naar het oordeel van de rechtbank niet aan in de weg dat de rechter, in het kader van zijn volle toetsing, met inachtneming van het voorgaande aan de vaststaande feiten een andere – met name ook: voor de overtreder ongunstigere – waardering toekent dan het bestuursorgaan heeft gedaan. Mede in verband daarmee behoeft een motiveringsgebrek ten aanzien van de hoogte van de boete niet per definitie te leiden tot vernietiging van het betrokken besluit.

Bij het gebruik maken van de bevoegdheid tot boeteoplegging is verweerder allereerst gebonden aan het in artikel 57, eerste lid, van de Mw neergelegde, aan de omzet van de betrokken onderneming gerelateerde, maximum. Voorts wordt op grond van artikel 57, tweede lid, van de Mw in elk geval rekening gehouden met de ernst en de duur van de overtreding. Daarnaast kan en moet rekening worden gehouden met een groot aantal factoren die naar aard en belang kunnen verschillen, afhankelijk van de soort overtreding en de (bijzondere) omstandigheden van het geval. In de memorie van toelichting bij de Mw is vermeld dat verder onder meer ook mogelijke recidive, de bereidheid van de betrokken onderneming om mee te werken aan het beëindigen van de overtreding en de omvang van eventueel behaald voordeel relevante criteria kunnen zijn. De communautaire rechtspraak en beschikkingenpraktijk en de in dat verband opgestelde Richtsnoeren van de Commissie, kunnen eveneens aanknopingspunten voor de te hanteren criteria opleveren. Daarbij kan onder meer worden gedacht aan de omvang van de economische machtspositie en daarmee de marktinvloed van de betrokken onderneming, het betrokken gedeelte van de totale markt, de gevolgen voor de mededinging in meer algemene zin, het gedeelte van de totale omzet van die onderneming dat betrokken is bij de overtreding, door derden daadwerkelijk geleden schade, de door de overtreder aan het onderzoek verleende medewerking, verschoonbare onbekendheid met het inbreukkarakter van het handelen, eventueel stilzitten van het met de handhaving belaste bestuursorgaan, en de redelijkerwijs noodzakelijk te achten generale en specifieke preventie. Deze opsomming kan uiteraard niet als uitputtend worden beschouwd. Onverminderd de noodzaak van een redelijkerwijs voorspelbare en voorts consistente toepassing van de onderhavige bevoegdheid, moet worden vastgesteld dat binnen die grenzen sprake kan en ook moet zijn van “maatwerk”.

Met inachtneming van het hiervoor in algemene zin overwogene, stelt de rechtbank – het geheel overziende – vast dat niet kan worden gezegd dat onevenredigheid bestaat tussen de overtreding van SEP en de daarvoor opgelegde boete.

Voorop moet worden gesteld dat het weigeren een product te leveren of een dienst te verlenen door een onderneming die een economische machtspositie inneemt, op zichzelf reeds als een van de ernstigste vormen van misbruik moet worden aangemerkt. Dat geldt temeer indien, zoals in dit geval, het gaat om een onderneming die een feitelijk monopolie heeft en het bovendien gaat om een dienst waarvoor redelijkerwijs geen alternatief bestaat. Tevens kent de rechtbank aanzienlijk gewicht toe aan het feit dat hier sprake is van een wettelijke plicht om te leveren. Verder is van belang dat als gevolg van de leveringsweigering op een aanpalende markt, waarop de misbruik makende onderneming zelf ook actief is, de onderneming die met het misbruik wordt geconfronteerd van (verdere) mededinging wordt uitgesloten. Dit was bij SEP ook bekend. Een aanwijzing dat dit oogmerk ook mede heeft voorgezeten, kan worden ontleend aan het feit dat SEP aan Norsk Hydro uitdrukkelijk – alleen – de voorwaarde heeft gesteld dat niet aan een distributiebedrijf zou worden doorgeleverd. Daarmee werd immers voorkomen dat het betrokken distributiebedrijf reeds in 1998 minder zou gaan afnemen van de betrokken producent, met alle concurrentiële risico’s van dien onder het aanstaande regime van de E-wet 1998. De stelling van eiseres dat het onderhavige handelen in de Richtsnoeren van de Commissie niet als een zeer zware inbreuk wordt aangemerkt, is onjuist. In onderdeel 1, onder A, van de Richtsnoeren van de Commissie wordt immers onder de categorie “zeer zware inbreuken” onder meer vermeld: “regelrecht misbruik van een economische machtspositie door ondernemingen die vrijwel een monopoliepositie innemen”.

Een inbreuk als de onderhavige wijst aldus in het algemeen in de richting van een zeer hoge boete.

De rechtbank is voorts van opvatting dat verweerder niet zonder betekenis heeft toegekend aan het oogmerk dat van de hoogte van de boete ook een generaal-preventieve werking dient uit te gaan, in die zin dat – van meet af aan – duidelijk is dat misbruik door monopolisten, zeker als zij over een “essential facility” beschikken waarvoor geen alternatief bestaat, streng wordt bestraft.

In hetgeen eiseres heeft aangevoerd ziet de rechtbank geen grond om aan te nemen dat – niettemin – van het opleggen van een boete zou moeten worden afgezien of slechts een symbolische boete zou moeten worden opgelegd. Verweerder heeft in het verweerschrift en ter zitting deze stellingname afdoende weerlegd.

Wel is de rechtbank, met verweerder, van oordeel dat er in het onderhavige geval genoegzame redenen zijn om tot een, in verhouding tot het maximaal op te leggen bedrag, relatief lichte boete te komen. De overtreding heeft zich afgespeeld in een betrekkelijk korte periode, waarbij de rechtbank bovendien vindt dat voor de periode na 9 april 1998 aan SEP het voordeel van de twijfel moet worden gegeven. De vaststaande feiten bieden onvoldoende grondslag voor de vaststelling dat hier om een werkelijke “duurovertreding” gaat; veeleer is aannemelijk dat – gelet op het stilzitten van Norsk Hydro na 9 april 1998 – sprake is geweest van een “stand still-situatie”. Met verweerder kent de rechtbank verder betekenis toe aan het feit dat dit de eerste keer is dat sprake is van een klacht tegen SEP omtrent dit of vergelijkbaar handelen, terwijl dit handelen zich bovendien onder de E-wet 1998 niet meer kan voordoen. Voorts stelt de rechtbank vast dat SEP alle medewerking aan het onderzoek heeft verleend. Dat verweerder niet heeft kunnen vaststellen dat Norsk Hydro daadwerkelijk schade heeft geleden, werkt eveneens strafverlichtend. Wel merkt de rechtbank in algemene zin op dat verweerder, teneinde ongewenste interferentie met een (mogelijke) civiele procedure te voorkomen, op dit punt terughoudendheid dient te betrachten, in die zin dat hij zich beperkt tot een prima facie-benadering.

Hetgeen eiseres (overigens) heeft aangevoerd ten betoge dat een aanzienlijk lagere boete had moeten worden opgelegd, heeft de rechtbank niet kunnen overtuigen. Dat verweerder toentertijd nog geen boetebeleid had ontwikkeld, kan niet in de weg staan aan het opleggen van een – hoge – boete. Ook zonder een algemeen beleidskader geldt immers de norm dat de boete niet onevenredig mag zijn.

De rechtbank betrekt bij haar beoordeling voorts dat de opgelegde boete van f 14 miljoen ook in relatie tot de (betrokken) omzet van ZEEP de rechterlijke toetsing kan doorstaan. Zelfs indien zou moeten worden uitgegaan van een “reële” omzet van f 3,4 miljard (zoals ter zitting door eiseres is bepleit) in plaats van f 6,9 miljard (waarvan verweerder is uitgegaan), kan een boete van ongeveer 0,4% van de omzet in het licht van al het voorgaande niet onevenredig worden geacht.

De rechtbank onderschrijft op zichzelf de stelling van eiseres dat verweerder het bestreden besluit op het punt van de hoogte van de boete summier en niet altijd inzichtelijk heeft gemotiveerd, terwijl bovendien niet steeds geheel duidelijk is hoe en in hoeverre een bepaald gegeven strafverzwarend dan wel strafverminderend werkt. Mede gelet op het hiervoor in algemene zin overwogene, acht de rechtbank hierin echter geen vernietigingsgrond gelegen.

Ten slotte overweegt de rechtbank omtrent de hoogte van de boete nog het volgende. Volgens vaste jurisprudentie brengt artikel 15, eerste lid, derde volzin, van het Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten (hierna: IVBPR) mee dat de rechter in het kader van het beroep tegen een besluit waarbij een bestuurlijke boete is opgelegd, moet bezien of dat besluit in overeenstemming is met een na het begaan van de overtreding tot stand gekomen (wettelijke) regeling waarbij is voorzien in het opleggen van een lichtere straf. Dat geldt ook, indien de strafverlichting tot stand is gekomen tijdens de beroepsprocedure. Hoewel artikel 15, eerste lid, derde volzin, van het IVBPR naar de letter slechts ziet op verandering van wetgeving (regelgeving), volgt naar het oordeel van de rechtbank uit het aan die bepaling ten grondslag liggende algemene rechtsbeginsel, dat zulks ook heeft te gelden indien – zoals in het onderhavige geval – nadat een bestuurlijke boete is opgelegd terzake beleidsregels worden vastgesteld, of eerder vastgestelde beleidsregels worden gewijzigd. In een dergelijk geval dient de rechter na te gaan of toepassing van de (actuele) beleidsregels tot de oplegging van een lagere boete zou (moeten) leiden. Om die reden heeft de rechtbank verweerder verzocht zich uit te laten over de vraag welke de uitkomst zou (moeten) zijn, indien in het onderhavige geval toepassing zou worden gegeven aan de Richtsnoeren boetetoemeting. In hetgeen verweerder in reactie daarop bij de brief van 3 september 2002 naar voren heeft gebracht, heeft de rechtbank geen aanknopingspunten gevonden om te oordelen dat (thans) een lagere boete op zijn plaats zou zijn.

2.3.5 Slotoverwegingen

Eiseres heeft, ook in meer algemene zin, (voorop)gesteld dat geen sprake is van een zorgvuldige vaststelling van de feiten en – mede daardoor – evenmin van een deugdelijke motivering. De rechtbank merkt in dat verband allereerst op dat hetgeen eiseres ter onderbouwing van die stellingname naar voren heeft gebracht, in niet onbelangrijke mate betrekking heeft op het (primaire) besluit van 26 augustus 1999 en niet op het (thans in beroep) bestreden besluit. Voor het overige stelt de rechtbank vast dat niet kan worden gezegd dat het bestreden besluit – waarin het, uitvoerig gemotiveerde, advies van de Adviescommissie is overgenomen – wat de dragende feiten en omstandigheden en de dragende motivering betreft, in strijd komt met de artikelen 3:2 en 7:12, eerste lid, eerste volzin, van de Awb.

Nu ook overigens – en binnen de grenzen van artikel 8:69, eerste en tweede lid, van de Awb – niet is gebleken van strijd met enige geschreven of ongeschreven rechtsregel of enig algemeen rechtsbeginsel, kan het bestreden besluit in rechte standhouden en dient het beroep ongegrond te worden verklaard.

Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding.

De rechtbank,

recht doende:

verklaart het beroep ongegrond.

De griffier: De voorzitter:

Afschrift verzonden op:

Een belanghebbende – waaronder in elk geval eiseres wordt begrepen – en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA ’s-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.