Rechtbank 's-Gravenhage, 08-11-2006, AZ3890, AWB 05/4487 IB/PVV

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE

Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer

Procedurenummer: AWB 05/4487 IB/PVV

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 27 september 2006 te 's-Gravenhage.

Eiser is daar in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde mr. P. van Iersel alsmede door D. van Hattem. Namens verweerder zijn verschenen drs. G.J. de Keizer en mr. J.J.M. Snieders.

'2.1. Als verkoopprijs voor 25% van de aandelen in [C B.V.] willen wij een bedrag ontvangen van NLG 9.900.000,-- (...).

Deze verkoopprijs is gebaseerd op de netto-courtage inkomsten over 1996 van [C B.V.] en haar dochtermaatschappijen, daaronder begrepen [bedrijf D] en [bedrijf E], die circa NLG 22,4 mio. (...) zullen bedragen.

2.2. Mocht blijken dat de in 1996 gerealiseerde courtage substantieel (dat wil zeggen meer dan 10%) lager is dan het genoemde bedrag van NLG 22,4 mio. dan zal de koopprijs naar evenredigheid worden verminderd.

2.3. Voorwaarde is dat door Delta Lloyd zal worden voorzien in de financieringsbehoefte van [C B.V.] door:

a. het verstrekken van een achtergestelde lening van NLG 2.5 mio. (...) tegen een rente van 7% , welke tot het garantievermogen van [C B.V.] zal behoren en welke gedurende een periode van vijf jaar niet opeisbaar zal zijn (...);

b. het verstrekken van een lening ten de bedrage van NLG 25 mio (...) voor een periode van 10 jaar. (...)

2.4. Onze verwachting ten aanzien van de geconsolideerde winst na belastingen van [C B.V.] voor 1997 is dat deze ruim NLG 4,08 mio. (...) bedraagt (...), hetgeen zou betekenen dat het rendement op de door u te betalen koopprijs over 1997 reeds ruim 10% bedraagt.'.

'5.1. Het spreekt voor zich dat zodra u het in deze brief vervatte aanbod aanvaard heeft, wij gaarne bereid zijn om u, dan wel door u aan te wijzen adviseurs (fiscalisten, accountants, advocaten, actuarissen, etc.) verder inzage te geven in de boeken van [C B.V.] en haar dochtermaatschappijen op een in onderling overleg vast te stellen wijze, tot en met 31 januari 1997. Verder zult u het recht hebben op inzage in de uitkomsten van een in januari 1997 in te stellen boekenonderzoek van [C B.V.] bij [bedrijf H] en [bedrijf E]. (...)

5.2. Indien de uitkomsten van een van de onder 5.1. bedoelde boekenonderzoeken in materiële zin afwijken van hetgeen in deze brief is opgenomen (...) heeft Delta Lloyd het recht alsnog van participatie af te zien, evenals van de verstrekking van de onder 2.3. bedoelde achtergestelde lening.(...)'

2.4. In opdracht van Delta Lloyd heeft [bedrijf F] bij [C B.V.] een boekenonderzoek uitgevoerd. De uitkomsten van dit onderzoek hebben Delta Lloyd aanleiding gegeven af te zien van de overname van 25% van de aandelen van [C B.V.]. In de door Delta Llyod op 5 december 1997 aan [B B.V.] gezonden brief wordt geconcludeerd:

'Wij zijn van mening dat op basis van het vorenstaande en het algemene beeld dat naar voren is gekomen, overtuigend is aangetoond dat de doelstellingen die ons voor ogen stond niet realiseerbaar zijn en wij derhalve definitief moeten afzien van participatie'.

'Hierbij bevestig ik onze mondelinge afspraak van afgelopen maandag 23 maart, waarbij wij zijn overeengekomen dat jij bereid bent al je aandelen in [B B.V.] (33,33% van het aandelenkapitaal) over te dragen aan [B. B. V. ] voor de overeengekomen overnameprijs van 9.500.000 gulden (...).

De koop en levering zal plaatsvinden onmiddellijk nadat de overnamefinanciering door AMEV cq. Fortisgroep is verstrekt aan [B. B. V. ].

(...)'

'In aanmerking genomen dat de [eiser] thans 33% van de aandelen [B B.V.] bezit, alsmede het feit dat zowel [eiser] en de heer [directeur] voornemens zijn om er voor zorg te dragen dat [eiser] op korte termijn zijn aandelenbelang zal kunnen verkopen, wensen partijen het volgende vast te leggen:

- Uiterlijk 29 mei 1998 zal [eiser] alle aandelen verkopen aan ofwel [B B.V.] (inkoop eigen aandelen) of aan [B. B. V. ];

- [B B.V.] of [B. B. V.] verklaren uiterlijk 29 mei 1998 alle aandelen voornoemd te kopen voor een thans overeengekomen prijs ad NLG 9.500.000,- (...);

- Onder voorbehoud van de uitkomst van de groepsliquiditeitsplanning die binnenkort gereed zal zijn, zal [B B.V.] of [B. B. V. ] op 3 april 1998 een voorschot doen betalen ad NLG 2.000.000,- (...), waarna het restant bedrag ad NLG 7.500.000 (...) uiterlijk 29 mei 1998 zal worden betaald.'

'IN AANMERKING NEMENDE:

(a) de Verkoper en de Koper zijn op vierentwintig maart negentienhonderd achtennegentig een overeenkomst, hierna: de 'Koopovereenkomst', aangegaan betreffende de verkoop en levering van zeshonderd zesenzestigduizend achtendertig (666.038) gewone aandelen in het kapitaal van [B B.V.], (...), met een nominaal bedrag van één gulden (NLG 1) elk, (...), de Koopovereenkomst is niet schriftelijk vastgelegd;

(...)

DE VERKOPER EN DE KOPER ZIJN OVEREENGEKOMEN ALS VOLGT:

(...)

Artikel 3. Effectieve datum

De Verkoper en de Koper zijn overeengekomen dat tussen hen de onderhavige levering geacht zal worden te hebben plaatsgevonden op en effect te hebben per negenentwintig mei negentienhonderdachtennegentig, zodat de Aandelen vanaf die datum voor rekening en risico van de Koper zijn.'

2.8. Van de overeengekomen overnameprijs van € 4.310.912 (ƒ 9.500.000) heeft eiser een gedeelte, groot € 2.847.471 (ƒ 6.275.000), ontvangen, te weten een voorschot van € 907.560 ( ƒ 2.000.000) op of omstreeks 3 april1998 en een betaling van € 1.939.910

(ƒ 4.275.000) in het najaar van 1999.

2.10. Bij brief van 2 november 1998 deelt de gemachtigde van eiser aan verweerder inzake het aandelenbelang van eiser in [B B.V.] het volgende mee:

'De aankoopakte van de aandelen van deze B.V. is thans niet voorhanden. Wel staat vast dat de aandelen zijn gekocht van [G] N.V. voor circa ƒ 52.000 waarbij het gestort kapitaal op dat moment ƒ 42.400 bedroeg en het eigen vermogen eveneens. Direct daarna is door de nieuwe aandeelhouders ƒ 12.300.000 aandelenkapitaal en agio bijgestort op de aandelen.

De door ons in de aangifte vermelde waarde van deze aandelen ad ƒ 10.000.000 dient te worden gecorrigeerd. Wij komen tot de volgende nadere berekening.

Wij sluiten in een kopie van de overeenkomst d.d. 24 december 1996 met Delta Lloyd inzake verkoop van de aandelen (...).

Overeengekomen is dat Delta Lloyd voor een belang van 25% in [C] B.V. zou betalen ƒ 9.900.000. De totale waarde van [C] zou daardoor uitkomen op

ƒ 39.600.000. (...)

Een van de belangrijkste voorwaarden was dat [C] gezamenlijk met de nog te verwerven vennootschappen [bedrijf H] ([bedrijf H]) en [bedrijf E]. Assurantiën B.V. een netto courtage zou realiseren van ten minste 90% van ƒ 22,4 miljoen.

In 1996 zijn beide laatstgenoemde vennootschappen nog niet meegeconsolideerd in de jaarrekening van [B B.V.].

ƒ

De laatste toont een netto-courtage van:14.771.696

bij: courtage [bedrijf H] 1.985.589

bij: courtage [bedrijf E] 4.529.752

Totaal (…) 21.287.037

Derhalve gold een waarde voor het geheel ad 39.600.000

(...)

33,302% hiervan voor [eiser] is 13.187.592

Hem kwam daarenboven nog toe (...):

wegens afstempelen kapitaal, uitkeren agioreserve,

boekwinst Tegen Zeegevaar en verlies Assurantiegroep

1996 3.820.560

Waarde per 1 januari 1997 van 33,302% in [B B.V.] 17.008.152 '.

3.2. Eiser stelt zich op het standpunt dat hij in 1998 een verlies uit aanmerkelijk belang van

€ 4.315,558 (ƒ 9.516.850) heeft geleden, zijnde het verschil tussen de overdrachtsprijs van

€ 2.693.186 (ƒ 5.935.001) en de verkrijgingspijs van € 7.011.744 (ƒ 15.451.850). Ter onderbouwing van dit standpunt heeft eiser - kort samengevat - het volgende aangevoerd.

De in maart 1998 gemaakte afspraken inzake de verkoop van de aandelen [B B.V.] aan [B. B. V. ] behelzen naar hun strekking slechts een intentie tot verkoop dan wel een verkoop onder tijdsbepaling en opschortende voorwaarde. De verkoop van de aandelen is eerst bij de overgang van het risico, dat is op 29 mei 1998, tot stand gekomen.

De overdrachtsprijs van € 2.693.186 is de som van het in april 1998 ontvangen voorschot van € 907.560 (ƒ 2.000.000) en de contante waarde van de in 1999 ontvangen betaling van

€ 1.939.910 (ƒ 4.275.000). Bij de berekening van de contante waarde is ervan uitgegaan dat het bedrag van € 1.939.910 (ƒ 4.275.000) op 1 november 1999 is ontvangen en is een disconteringsvoet van 6% gebruikt.

De verkrijgingsprijs van het in 1998 verkochte belang in [B B.V.] van € 7.011.744

(ƒ 15.451.850) is gebaseerd op de waarde van het belang per 1 januari 1997. Deze waarde bedraagt, naar volgt uit de onder 2.9. genoemde brief, € 7.719.593 (ƒ 17.008.152). De waarde van € 7.719.593 (ƒ 17.008.152) is ter berekening van de verkrijgingsprijs gecorrigeerd in verband met een neerwaartse bijstelling van het in aanmerking genomen netto-resultaat.

3.3. Verweerder stelt zich op het standpunt dat van een door eiser geleden verlies uit aanmerkelijk belang geen sprake is omdat de overdrachtsprijs van de aandelen van € 4.310.912 (ƒ 9.500.000) hoger is dan de verkrijgingsprijs van de aandelen. Ter adstructie heeft verweerder - kort samengevat - het volgende gesteld.

De verkoop van de aandelen [B B.V.] door eiser aan [B. B. V. ] is niet later dan op 26 maart 1998, zijnde de dagtekening van onder 2.5. genoemde brief, tot stand gekomen.

Er is geen aanleiding om de overdrachtsprijs op een lager dan het bedongen bedrag van

€ 4.310.912 (ƒ 9.500.000) te stellen. Met name heeft eiser volgens verweerder niet aannemelijk gemaakt dat de na uitbetaling van het voorschot resterende vordering van

€ 3.403.352 (ƒ 7.500.000) ten tijde van de vervreemding een lagere waarde had dan het nominale bedrag daarvan.

De verkrijgingsprijs van eisers belang in [B B.V.] is gelijk aan het daarvoor door eiser in totaal opgeofferde bedrag van € 1.823.115 (ƒ 4.017.617). Daarbij komt geen betekenis toe aan de berekening van de verkoopprijs van het belang van [B B.V.] in [C B.V.] in de onder 2.3. genoemde brief van 24 december 1996. Deze berekening berust op een veel te rooskleurige voorstelling van zaken; bovendien is de verkoop van het belang in [C B.V.] aan Delta Lloyd niet doorgegaan. De door eiser verdedigde verkrijgingsprijs impliceert dat de waarde van eisers belang in [B B.V.] tussen 6 december 1996 en 1 januari 1997 van € 1.823.115 (ƒ 4.017.617) naar € 7.011.744 (ƒ 15.451.850) is gestegen. Eiser heeft niet aannemelijk gemaakt dat zich in een zo korte tijd een zo grote waardestijging heeft voorgedaan.

4.9. Eiser neemt het standpunt in dat de waarde van de vordering ten tijde van de vervreemding van de aandelen in [B B.V.] aan [B. B. V. ] lager is dan de nominale waarde van de vordering van € 3.403.352 (ƒ 7.500.000). Volgens eiser was de vordering ten tijde van de vervreemding € 1.785.626 waard. Dit bedrag is de door eiser op de onder 3.2. genoemde wijze berekende contante waarde van het in het najaar van 1999 ontvangen bedrag van

€ 1.939.910 (ƒ 4.275.000).

Hetgeen eiser ter onderbouwing van dit standpunt, tegenover de gemotiveerde betwisting ervan door verweerder, heeft aangevoerd, vermag de rechtbank niet van de juistheid van het standpunt te overtuigen. Hierbij neemt de rechtbank, naast hetgeen onder 4.8 over het tijdstip van vervreemding is overwogen, het volgende in aanmerking.

Eiser stelt dat [B. B. V. ] zich van meet af aan niet gehouden achtte tot betaling van een hoger bedrag dan zij uiteindelijk heeft betaald. Hierin kan de rechtbank eiser niet volgen. Het ontbreken van de bereidheid van [B. B. V. ] om het volledige bedrag te betalen kan niet worden afgeleid uit de door eiser ter zitting aangevoerde omstandigheid dat [B. B. V. ] haar schuld aan eiser niet heeft opgenomen in haar balans per 31 december 1998, reeds omdat deze balansdatum ruim 9 maanden na het tijdstip van de vervreemding ligt. Ook hetgeen eiser overigens heeft aangevoerd ter onderbouwing van de door hem verdedigde waarde van de vordering schiet voor dat doel te kort. Naar het oordeel van de rechtbank dient voor de bepaling van de waarde van de vordering ervan te worden uitgegaan dat [B. B. V. ] deze vordering, beoordeeld naar de omstandigheden op 24 maart 1998, volledig zou voldoen. Ook was er, beoordeeld naar de omstandigheden op 24 maart 1998, geen reden om te veronderstellen dat de betaling van de vordering lang op zich zou laten wachten. Voor het contant maken van het bedrag van de vordering is dan ook geen aanleiding. Al met al is er naar het oordeel van de rechtbank geen goede grond om bij de bepaling van de overdrachtsprijs een lager bedrag dan de nominale waarde van de vordering in aanmerking te nemen. Mitsdien is de overdrachtsprijs gelijk aan de overeengekomen prijs van € 4.310.912 (ƒ 9.500.000).

4.10. Vaststaat dat eiser voor zijn belang in [B B.V.] op 5 april 1996 € 7.994 (ƒ 17.617) en op 6 december 1996 € 1.815.121 (ƒ 4.000.000) heeft betaald. Verweerder stelt en eiser weerspreekt niet dat [B B.V.] begin 1996 een 'lege' vennootschap was en dat haar vermogen slechts bestond uit liquide middelen (€ 19.138 of ƒ 42.174), vorderingen (€ 213 of ƒ 470) en schulden ( € 111 of ƒ 244). Naar het oordeel van de rechtbank is er dan ook geen reden om te aan te nemen dat de op 5 april 1996 door eiser voor een belang van 33,302% betaalde prijs van € 7.994 (ƒ 17.617) afwijkt van de waarde in het economische verkeer van dat belang op die datum. Op 6 december 1996 heeft [B B.V.] nieuwe aandelen aan eiser (storting € 1.815.121 of ƒ 4.000.000) en aan een derde (storting € 3.766.376 of ƒ 8.300.000) uitgegeven. Haar nieuw verkregen eigen vermogen heeft [B B.V.] gebruikt om deelnemingen te kopen. Een gedeelte van de koopsom van de deelnemingen van € 9.485.945 (ƒ 20.904.272) heeft zij met vreemd vermogen gefinancierd. Uit deze transacties noch uit hetgeen eiser overigens heeft aangevoerd en aannemelijk heeft gemaakt, kan naar het oordeel van de rechtbank worden afgeleid dat het belang van eiser in [B B.V.] onmiddellijk na de storting op 6 december 1996 meer waard was dan het daarvoor door hem in totaal betaalde bedrag van € 1.823.115

(ƒ 4.017.617).

4.11. Gelet op hetgeen onder 4.10 is overwogen, brengt een redelijke verdeling van de bewijslast mee dat van eiser verlangd mag worden dat hij zijn - door verweerder gemotiveerd bestreden - stelling dat de waarde van het aanmerkelijk belang in [B B.V.] op 1 januari 1997 € 7.011.744 (ƒ 15.451.850) beliep, zodat de verkrijgingsprijs per die datum in gevolge artikel 70c van de Wet op dat bedrag dient te worden gesteld, aannemelijk maakt. Naar het oordeel van de rechtbank is eiser hierin niet geslaagd. Bij dit oordeel neemt de rechtbank het volgende in aanmerking.

In eisers standpunt ligt besloten dat de waarde van het aanmerkelijk belang in [B B.V.] tussen 6 december 1996 en 1 januari 1997, dat wil zeggen in 26 dagen, nagenoeg verviervoudigd is. Een zo sterke waardestijging in een zo kort tijdsbestek wijkt af van hetgeen normaal en gebruikelijk is. De onder 2.10. opgenomen berekening van een waarde van ƒ 17.008.152 mist overtuigingskracht, omdat zij is gebaseerd op de verkoopprijs die [B B.V.] heeft bedongen bij de - niet gerealiseerde - verkoop van 25% van haar belang in [C B.V.] alsmede op een aantal niet nader onderbouwde aannames inzake de door (gedeeltelijk nog te verwerven) deelnemingen van [B B.V.] behaalde netto-omzetten ('courtages') en een evenmin geadstrueerde bijtelling wegens op grond van diverse oorzaken aan eiser toekomende bedragen. Wat betreft de zo-even genoemde, door [B B.V.] van Delta Lloyd bedongen verkoopprijs stelt verweerder dat Delta Lloyd, na kennisneming van de tegenvallende uitkomsten van het door [bedrijf F] bij [C B.V.] uitgevoerde onderzoek, de koopsom van € 4.310.912 (ƒ 9.500.000) aanmerkelijk te hoog vond en om die reden van de transactie met [B B.V.] af wilde. De rechtbank acht deze stelling van verweerder, gelet op de onderdelen 5.1. en 5.2. van de onder 2.3. vermelde brief van [directeur] aan Delta Lloyd van 24 december 1996, de onder 2.4. vermelde brief van Delta Lloyd aan [B B.V.] van 5 december 1997 en hetgeen overigens omtrent de transactie en hetgeen in verband daarmee is gebeurd, is komen vast te staan, aannemelijk. Daaraan kan niet afdoen hetgeen eiser in de van hem afkomstige stukken en ter zitting heeft verklaard over de motieven die Delta Lloyd voor het afblazen van de transactie zou hebben gehad.

De rechtbank sluit geenszins uit dat de waarde van het aanmerkelijk belang in [B B.V.] tussen 6 december 1996 en 1 januari 1997 een opwaartse druk heeft ondergaan van de gebeurtenissen in die periode. Eiser heeft evenwel niet aannemelijk gemaakt dat deze opwaartse druk de waarde van het aanmerkelijk belang in [B B.V.] in een zo korte periode heeft doen uitstijgen boven de overdrachtsprijs van € 4.310.912 (ƒ 9.500.000).