Rechtbank 's-Gravenhage, 21-12-2006, ECLI:NL:RBSGR:2006:5696 AZ8228, AWB 05/3110 IB/PVV

Uitspraakdatum: 21 december 2006

Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen

[X.], wonende te [Y.], eiser,

en

de inspecteur van de Belastingdienst te [P.], verweerder.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Verweerder heeft aan eiser voor het jaar 1998 een navorderingsaanslag (aanslagnummer [00000000000]) inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen ƒ 49.679, alsmede bij beschikking een boete van ƒ 6.712.

1.2. Verweerder heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar van 22 april 2005 de navorderingsaanslag gehandhaafd en de boete verminderd tot op ƒ 3.537.

1.3. Eiser heeft bij brief van 2 mei 2005, ontvangen bij de rechtbank op 3 mei 2005, beroep ingesteld tegen de uitspraken op bezwaar. Verweerder heeft een verweerschrift met bijlagen ingediend. Eiser heeft, na daartoe door de rechtbank in de gelegenheid te zijn gesteld, schriftelijk gerepliceerd, waarna verweerder schriftelijk heeft gedupliceerd.

2. Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast:

2.1. Eiser exploiteert gedurende het onderhavige jaar tezamen met zijn echtgenote [echtgenote van X.] in vennootschapsverband een Chinees-Indisch specialiteitenrestaurant. Zij zijn ieder gerechtigd tot vijftig percent van de winst van de vennootschap onder firma.

2.2. In 2003 heeft verweerder bij eiser een boekenonderzoek ingesteld naar de aanvaardbaarheid van de aangiften inkomstenbelasting en omzetbelasting over de jaren 1997 tot en met 2002 van eiser, zijn echtgenote en de vennootschap onder firma.

2.3. In het op dat onderzoek gebaseerde controlerapport is onder meer opgenomen:

In voormeld controlerapport is met betrekking tot de inkoopadministratie vermeld dat de gerealiseerde inkoopverbanden van de producten zoals vis, kip, vlees, rijst, ei, groente en mie van het bedrijf over het jaar 2000 niet stroken met de eveneens weergegeven inkoopverbanden zoals die blijken uit branchegegevens die door de FIOD bij onderzoeken bij verschillende Chinees-Indische restaurants zijn verzameld (hierna: de FIOD-normen). Vermeld is:

2.6. Op grond van de theoretische winstberekening heeft verweerder geconcludeerd dat de door eiser over het onderhavige jaar genoten winst uit onderneming ƒ 19.464 hoger is dan is begrepen in de aan hem opgelegde definitieve aanslag. Bij de navorderingsaanslag is dit bedrag, verminderd met ƒ 1.000, alsnog tot het belastbare inkomen gerekend.

2.7. In 1993 heeft bij eiser een boekenonderzoek plaatsgehad naar de aanvaardbaarheid van de aangiften inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen over de jaren 1989 en 1990. In dat onderzoek is gebleken dat eiser in die jaren omzet heeft verzwegen, ter zake waarvan navorderingsaanslagen met boeten zijn opgelegd. Tussen verweerder en eiser is vervolgens een compromis tot stand gekomen over de winstcorrecties. Tevens is eiser naar aanleiding van dat boekenonderzoek schriftelijk gewezen op de op hem rustende bewaarplicht ingevolge (destijds) artikel 54 van de van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR).

3. Geschil

3.1. In geschil is de juistheid van de aan de navorderingsaanslag ten grondslag liggende winstcorrectie alsmede de daarop betrekking hebbende bewijslastverdeling. Voorts is de boete in geschil.

3.2. Eiser stelt zich - kort samengevat - op het standpunt dat hij geen winst heeft verzwegen, dat van de door verweerder gestelde gebreken in de administratie geen sprake is en dat hij heeft voldaan aan zijn administratie- en bewaarplicht, zodat verweerder zich ten onrechte beroept op artikel 27e AWR. Tevens bestrijdt hij de door verweerder gemaakte theoretische winstberekening. Met betrekking tot de boete is eiser primair van mening dat geen sprake is van (voorwaardelijk) opzet of grove schuld. Subsidiair is hij van oordeel dat bij de boeteoplegging rekening moet worden gehouden met het feit dat verweerder een aantal vragen die eiser tijdens het hoorgesprek op 1 februari 2005 heeft gesteld, niet heeft beantwoord en met het feit dat verweerder tussen december 2003 en 8 december 2004 niets van zich heeft laten horen.

3.3. Verweerder stelt zich - kort samengevat - op het standpunt dat eiser niet heeft voldaan aan zijn bewaarplicht en dat de administratie zodanige gebreken vertoont dat op grond van artikel 27e AWR de bewijslast voor de onjuistheid van de navorderingsaanslag op eiser komt te rusten. Voorts is verweerder van mening dat de door hem gemaakte theoretische winstberekening berust op een redelijke schatting. Ten aanzien van de boete meent hij primair dat sprake is van (voorwaardelijk) opzet en subsidiair dat sprake is van grove schuld met recidive als strafverzwarende omstandigheid.

4. Beoordeling van het geschil

4.1. Eiser is aan te merken als administratieplichtige in de zin van artikel 52, eerste lid, AWR. Ingevolge dat artikellid is eiser gehouden van zijn vermogenstoestand en van alles betreffende zijn bedrijf, naar de eisen van dat bedrijf, op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde zijn rechten en verplichtingen alsmede de voor de heffing van belasting overigens van belang zijnde gegevens hieruit duidelijk blijken. Het vierde lid van dat artikel schrijft voor dat deze gegevensdragers gedurende zeven jaar moeten worden bewaard.

4.2. Bij de beantwoording van de vraag of aan de eisen van artikel 52 AWR is voldaan, dient mede te worden gelet op de aard en omvang van de onderneming. In dit verband acht de rechtbank van belang dat, naar verweerder onweersproken heeft gesteld, de omzet van eiser voor het overgrote deel bestond uit contante omzet.

4.3. Vaststaat dat de omzet van de afhaalafdeling niet werd aangeslagen op de kassa. De rechtbank begrijpt de stelling van verweerder dat tijdens het boekenonderzoek alleen de hotelbonboeken over de periode na 1 januari 2001 zijn overgelegd aldus dat de hotelbonboeken over de jaren 1998 tot en met 2000 niet bewaard zijn gebleven. Eiser heeft dit laatste desgevraagd niet betwist.

4.4. Eiser heeft gesteld dat de Z-afslagen van de kassa van vóór 1 januari 2001 aanvankelijk wel zijn bewaard maar verloren zijn gegaan als gevolg van een overstroming van de kelderruimte. Eiser heeft deze stelling, na de gemotiveerde betwisting door verweerder, niet nader onderbouwd. De rechtbank is van oordeel dat eiser niet aannemelijk heeft gemaakt dat de Z-afslagen door een overstroming verloren zijn gegaan. Zij gaat er derhalve vanuit dat eiser de Z-afslagen niet heeft bewaard.

4.5. Verweerder heeft gemotiveerd gesteld dat eiser debiteurenfacturen uitschreef. Eiser heeft dit betwist en gesteld dat de door verweerder bij de conclusie van dupliek overgelegde facturen slechts contantbonnen betreffen. De rechtbank is echter van oordeel dat verweerder aldus aannemelijk heeft gemaakt dat eiser facturen uitschreef welke niet direct contant werden betaald. Dit blijkt immers duidelijk uit de overgelegde rekening van 6 februari 2000 waarin wordt verzocht om het verschuldigde totaalbedrag binnen 10 dagen over te maken op het vermelde bankrekeningnummer. Vaststaat overigens dat de doorslagen van de facturen niet zijn bewaard.

4.7. Aan voormelde bewaarplicht doet niet af, zoals eiser heeft aangevoerd, dat ook de gegevens van de Z-afslagen integraal zijn overgenomen in de administratie. Voor de beantwoording van de vraag of de administratie alle voor de belastingheffing van belang zijnde gegevens bevat, zijn immers juist die niet-bewaarde Z-afslagen van belang, aangezien aan de hand daarvan gecontroleerd had kunnen worden of sprake was van aansluiting tussen de administratie en een daaraan ten grondslag liggend bescheid. De overgelegde administratie is immers gebaseerd op de door eiser aangeleverde totaallijsten. Hierbij is nog van belang dat de handelwijze van eiser meebracht dat de behaalde afhaalomzet niet werd aangeslagen op de kassa en dat de hotelbonboeken met de omzet daarvan, over het aan de orde zijnde jaar, evenmin zijn bewaard. De rechtbank hecht hierbij mede betekenis aan het feit dat de bewaarplicht van de Z-afslagen al bij een eerder onderzoek aan de orde is geweest. Verweerder heeft immers onweersproken gesteld dat eiser in 1993 schriftelijk is gewaarschuwd dat hij mede met betrekking daartoe niet had voldaan aan de bewaarplicht.

4.8. Aangezien eiser op voormelde gronden niet heeft voldaan aan het bepaalde in artikel 52 AWR slaagt het beroep van verweerder op artikel 27e AWR. De discussie tussen partijen of de stellingen van verweerder omtrent inkoopadministratie, privé-opnamen en kassaldi in 2001 en 2002 het beroep op artikel 27e AWR eveneens rechtvaardigen, behoeft derhalve geen behandeling meer.

4.9. Voor de toetsing aan artikel 27e AWR zal de rechtbank als uitgangspunt nemen de door verweerder gemaakte theoretische winstberekening, welke is gebaseerd op de hiervoor onder 2.5 beschreven uitgangspunten.

4.10. De rechtbank is van oordeel dat verweerder, door deze uitgangspunten te hanteren, een redelijke schatting van de genoten winst uit onderneming heeft gemaakt. De rechtbank neemt daarbij het volgende in aanmerking. De berekende drank- en restaurantomzet is gebaseerd op de onder 2.4 genoemde percentages van 26,5, 216, 507 en 600, welke percentages zijn ontleend aan de door eiser zelf gevoerde administratie. Daarbij is verweerder er kennelijk van uitgegaan dat deze percentages over 1998, 1999, 2000 en 2001 telkens gelijk waren. Deze aanname acht de rechtbank in het kader van de door verweerder te maken redelijke schatting, en bij gebrek aan nauwkeuriger cijfers, aanvaardbaar. Uitgaande van verzwegen omzet is niet bestreden het door verweerder gehanteerde uitgangspunt dat in gelijke mate omzet is verzwegen op de afhaalafdeling en op de restaurantafdeling. De rechtbank acht dit uitgangspunt ook niet onredelijk. Voor het overige is de herberekening van de afhaalomzet gebaseerd op verhoudingscijfers die zijn ontleend aan de door eiser zelf gevoerde administratie. Het door verweerder bij wijze van schatting gehanteerde percentage van 33,9 ter berekening van de werkelijke inkopen komt de rechtbank op zichzelf bezien evenmin onredelijk voor.

4.11. Eiser heeft aangevoerd dat verweerder ten onrechte de onder 2.3 genoemde FIOD-onderzoeksgegevens niet in het geding heeft gebracht. Om die reden heeft hij de rechtbank verzocht die gegevens op grond van artikel 8:31 Awb buiten beschouwing te laten.

4.14. Gelet op al het vorenoverwogene acht de rechtbank eiser niet geslaagd in het van hem verlangde bewijs dat de navorderingsaanslag ten onrechte of tot een te hoog bedrag is vastgesteld.

4.15. Ten aanzien van de boete overweegt de rechtbank als volgt. Uit hetgeen hierboven is overwogen, volgt dat eiser aanzienlijk meer winst heeft gemaakt dan hij heeft verantwoord in zijn administratie. Gelet op de onder 2.7 vermelde feiten moet eiser zich er van bewust zijn geweest dat het verzwijgen van omzet kan leiden tot navordering van de daardoor te weinig geheven belasting. Op grond hiervan is de rechtbank van oordeel dat eiser, door thans wederom te weinig winst te verantwoorden, willens en wetens het geenszins te verwaarlozen risico heeft aanvaard dat te weinig belasting zou worden geheven. Aldus is sprake van voorwaardelijk opzet. De rechtbank acht de uiteindelijk opgelegde vergrijpboete van 50 percent onder die omstandigheden passend en geboden.

4.16. In de door eiser aangevoerde omstandigheid dat verweerder een aantal vragen die eiser tijdens het hoorgesprek op 1 februari 2005 heeft gesteld, niet heeft beantwoord, ziet de rechtbank geen reden voor matiging van de boete, omdat die - in het beroepschrift omschreven - vragen geen betrekking hebben op de boete.

4.17. Eisers stelling dat verweerder tussen december 2003 en 8 december 2004 niets van zich heeft laten horen, vat de rechtbank op als een beroep op overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM. De rechtbank zal hierbij de uitgangspunten zoals geformuleerd door de Hoge Raad in zijn arrest van 22 april 2005, nr. 37 984 (BNB 2005/337) in ogenschouw nemen.

4.18. In het controlerapport is het voornemen geuit om de boete op te leggen en zijn ook de gronden daarvoor uiteengezet. Deze mededeling beschouwt de rechtbank als een handeling van verweerder jegens eiser waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat aan hem een boete zal worden opgelegd. Niet bekend is wanneer het controlerapport is opgemaakt of aan eiser is bekendgemaakt. Uit de vermelding in onderdeel 15 van het rapport dat eiser en zijn echtgenote tot 1 augustus 2003 een compromisaanbod kunnen accepteren, leidt de rechtbank evenwel af dat het controlerapport in elk geval op die datum was opgemaakt en bekendgemaakt. Nu geen eerder tijdstip is gesteld of gebleken, gaat de rechtbank uit van de datum 1 augustus 2003 als moment waarop de redelijke termijn is aangevangen.

4.19. Het vorenstaande brengt mee dat op het moment waarop de rechtbank uitspraak doet meer dan twee jaren zijn verstreken sinds de aanvang van de redelijke termijn. Op grond van voormeld arrest levert dit in beginsel een overschrijding van de redelijke termijn op. Gelet op de inhoud van het dossier doen zich naar het oordeel van de rechtbank geen bijzondere omstandigheden voor die een afwijking van deze regel rechtvaardigen. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat tussen de indiening van de motivering van het bezwaar op 27 februari 2004 en de uitspraak op bezwaar op 22 april 2005 ongeveer veertien maanden zijn verstreken, welk tijdsverloop niet wordt gerechtvaardigd door de daarvoor door verweerder gegeven verklaring. Voorts zijn tussen de indiening van de conclusie van dupliek en de mondelinge behandeling van de zaak ongeveer negen maanden verstreken.

4.20. Op grond van de overschrijding van de redelijke termijn dient naar het oordeel van de rechtbank de nog resterende boete te worden gematigd met tien percent. De aldus verminderde boete van ƒ 3.183 is naar het oordeel van de rechtbank uit een oogpunt van normhandhaving passend en geboden.

5. Proceskosten

5.1. De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kos-ten die eiser in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat de zaken met de nummers 05/3110, 05/3112 en 05/3114 tot en met 05/3117 moeten worden aangemerkt als met elkaar samenhangende zaken in de zin van artikel 3 van het Besluit proceskosten bestuursrecht. De kosten voor deze zaken tezamen zijn voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.207,50 (1,5 punt voor het indienen van het beroepschrift en de conclusie van repliek en 1 punt voor het verschijnen ter zitting; waarde per punt € 322,-; wegingsfactor 1; factor samenhangende zaken 1,5), waarvan in deze zaak één zesde deel ofwel € 201,25 in aanmerking wordt genomen.

5.2. Indien de brief met bijlagen van eiser van 8 november 2006 moet worden opgevat als een verzoek om een hogere vergoeding wijst de rechtbank dat verzoek af, omdat gesteld noch gebleken is dat sprake is van bijzondere omstandigheden in de zin van artikel 2, derde lid, van voormeld Besluit. Voor zover de brief met bijlagen moet worden opgevat als een verzoek om vergoeding van in de bezwaarfase gemaakte kosten faalt het eveneens, aangezien gesteld noch gebleken is dat eiser een dergelijk verzoek reeds in de bezwaarfase heeft gedaan.

6. Beslissing

Deze uitspraak is gedaan op 21 december 2006 en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken door mr. G.J. Ebbeling, mr. J.M. Vink en mr. J.A. Booij, in tegenwoordigheid van mr. L.M. Holdert, griffier.