Rechtbank 's-Gravenhage, 27-06-2007, BB0851, AWB 06/3516 IW

Uitspraakdatum: 27 juni 2007

Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen

[X.] B.V., gevestigd te [Z.] eiseres,

en

de ontvanger van de Belastingdienst te [P], verweerder.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Bij beschikking van 7 december 2004 (hierna: de beschikking) is eiseres aansprakelijk gesteld ter zake van een deel van een niet betaalde naheffingsaanslag omzetbelasting van [bedrijf A.] Holding B.V. (hierna: [bedrijf A.]) alsmede voor de vanaf 8 mei 2003 over dit deel van de naheffingsaanslag berekende invorderingsrente.

1.2. Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 14 dan wel 15 maart 2006 de beschikking gehandhaafd.

1.3. Eiseres heeft daartegen bij brief van 11 april 2006, ontvangen bij de rechtbank op 13 april 2006, beroep ingesteld.

1.4. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

1.5. Partijen hebben vóór de eerste zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn telkens in afschrift verstrekt aan de wederpartij.

1.6. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 november 2006 te 's-Gravenhage. Namens eiseres zijn [......] verschenen. Namens verweerder zijn [......] verschenen.

1.7. Eiseres heeft voor de zitting een pleitnota toegezonden aan de rechtbank en (door tussenkomst van de griffier) aan de wederpartij, welke pleitnota met instemming van partijen wordt geacht ter zitting te zijn voorgedragen. Verweerder heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren, met bijlage, daarvan overgelegd aan de rechtbank en aan eiseres. Eiseres heeft verklaard geen bezwaar te hebben tegen overlegging van de bij deze pleitnota behorende bijlage. Van het overigens ter zitting verhandelde is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan afschriften aan partijen zijn gezonden.

1.8. Naar aanleiding van het verhandelde ter zitting heeft de rechtbank het onderzoek ter zitting geschorst en heeft vervolgens tussen de rechtbank en partijen een briefwisseling plaatsgevonden.

1.9. Een nadere zitting van de zaak heeft plaatsgehad op 24 januari 2007 te 's-Gravenhage. Namens eiseres zijn [......] verschenen. Namens verweerder zijn [......] verschenen.

1.10. Verweerder heeft voor de zitting een pleitnota, met bijlagen, toegezonden aan de rechtbank en (door tussenkomst van de griffier) aan de wederpartij, welke pleitnota met instemming van partijen wordt geacht ter zitting te zijn voorgedragen. Eiseres heeft ter zitting twee pleitnota's voorgedragen en exemplaren daarvan, met bijlagen, overgelegd aan de rechtbank en aan verweerder. Partijen hebben verklaard geen bezwaar te hebben tegen overlegging van de bij de voormelde pleitnota's behorende bijlagen. Van het verder ter zitting verhandelde is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan een afschrift aan deze uitspraak is gehecht.

2. Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast:

Algemeen

2.1. Eiseres drijft een groothandel in mobiele telefoons. Eiseres maakt voor de omzetbelasting deel uit van een fiscale eenheid (hierna: de fiscale eenheid).

2.2. Eiseres heeft in het verleden jarenlang onder meer via [persoon B.] (hierna: [persoon B.]) mobiele telefoons ingekocht, eerst bij [adres] Gmbh en - kortstondig - bij [bedrijf D.], de grootste distributeur in mobiele telefoons in respectievelijk Duitsland en Denemarken, en daarna bij [bedrijf E.]B.V. (hierna: [bedrijf E.]). [persoon B.] was vanaf 13 maart 2000 - naast [persoon F.]- mede-directeur van [bedrijf E.]. [bedrijf E.]is op 20 maart 2002 failliet verklaard. Na het faillissement van [bedrijf E.]heeft [persoon B.] de handelsbetrekkingen met eiseres voortgezet via [bedrijf G.] B.V. (hierna: [bedrijf G.]), waarvan [persoon B.] sinds 28 januari 2000 enig aandeelhouder is.

2.3. [bedrijf G.]heeft begin april 2002 voor het eerst mobiele telefoons aan eiseres geleverd (7.000 stuks Nokia 8310 tegen een stuksprijs van € 310 exclusief omzetbelasting). Voormelde telefoons zijn vanuit het Verenigd Koninkrijk naar Nederland getransporteerd. De kosten van het transport zijn door eiseres betaald, welke kosten zij later bij [bedrijf G.]in rekening heeft gebracht.

2.4. [bedrijf G.]heeft in juli 2002 vijf keer mobiele telefoons aan eiseres geleverd. [bedrijf G.]heeft ter zake van deze leveringen vijf facturen aan eiseres uitgereikt, welke door eiseres zijn betaald. De facturen vermelden als artikelomschrijving telkens het type en het merk van de mobiele telefoons, zijnde Nokia 8310. Op de facturen zijn aan eiseres de volgende bedragen in rekening gebracht:

Datum factuur - factuurnummer - aantal - prijs - omzetbelasting - totaal

totaal: 16.000 - € 928.340 - € 5.814.340.

2.5. In augustus 2002 heeft de fiscale eenheid haar aangifte over het tijdvak juli 2002 ingediend. Zij heeft in haar aangifte verzocht om teruggave van de door [bedrijf G.]aan eiseres in rekening gebrachte omzetbelasting ten bedrage van € 928.340. Verweerder heeft bij beschikking van 3 januari 2003 de teruggaaf geweigerd. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft verweerder alsnog op 30 augustus 2003 een teruggaaf van € 928.340 aan de fiscale eenheid verleend.

Aansprakelijkstelling

2.6. Met dagtekening 23 april 2003 heeft verweerder aan [bedrijf A.] een naheffingsaanslag omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 2002 tot en met 31 juli 2002 (hierna: de naheffingsaanslag) opgelegd naar een bedrag van € 1.473.436. De naheffingsaanslag is volledig onbetaald gebleven.

2.7. Vervolgens is eiseres bij de onderhavige beschikking aansprakelijk gesteld voor een deel van de door [bedrijf A.] niet betaalde naheffingsaanslag. De aansprakelijkstelling is gegrond op artikel 42c, tweede lid, van de Invorderingswet (hierna: de Wet) en artikel 32, tweede lid, van de Wet. De aansprakelijkstelling beloopt een bedrag van € 893.380 exclusief de tot dan toe verschuldigde invorderingsrente. De hoogte van de aansprakelijkstelling is berekend aan de hand van de facturering betreffende de hierna in 2.11 vermelde zendingen 22, 23, 24, 27 en 29 van in totaal 16.000 mobiele telefoons:

Carrouselfraude

2.8. De Fiod heeft in 2002 een strafrechtelijk onderzoek verricht naar carrouselfraude met mobiele telefoons. De uitkomsten van dit onderzoek zijn neergelegd in een proces-verbaal (hierna: het proces-verbaal). Een kopie van het proces-verbaal, gedateerd 20 februari 2002 (lees: 2003), behoort tot de gedingstukken.

2.10. In het proces-verbaal staat onder meer het volgende vermeld:

en: "Door [bedrijf O.] zijn vervolgens facturen uitgemaakt op [bedrijf H.]"

en: "[persoon P.] maakte aan de hand van deze factuur een factuur van [bedrijf H.]."

2.11. Bij het proces-verbaal is een ander proces-verbaal gevoegd waarin een overzicht van de factuurstroom en de geldstroom van een aantal zendingen uit juli 2002 is opgenomen. Bij het overzicht zijn de onderliggende facturen - behoudens de facturen van [bedrijf Q.] aan [bedrijf A.] betreffende de zendingen 27 en 29 - en bankafschriften gevoegd. In het overzicht zijn onder meer de navolgende zendingen vermeld:

2.12. In 2002 heeft bij [bedrijf L.] een boekenonderzoek plaatsgevonden inzake de aangiften omzetbelasting over het tijdvak 10 april 2002 tot en met 31 juli 2002. De uitkomsten van dit onderzoek zijn neergelegd in een controlerapport van de Belastingdienst [P.] van 5 december 2002. Volgens het rapport zijn er bij [bedrijf L.] alleen inkoopfacturen van [handelsnaam bedrijf J.] en [bedrijf A.] aangetroffen. Naar aanleiding van dit onderzoek is aan [bedrijf L.] een naheffingsaanslag omzetbelasting ten bedrage van € 1.536.641 opgelegd. Het hiertegen ingediende bezwaarschrift is uiteindelijk ingetrokken. [bedrijf L.] is op 25 juli 2003 ontbonden.

3. Geschil

3.2. Tussen partijen is niet in geschil dat de naheffingsaanslag betrekking heeft op goederen als bedoeld in artikel 40a van de Uitvoeringsregeling Invorderingswet 1990.

4. Standpunten van partijen

- Op grond van artikel 29, eerste lid, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB) bestaat bij niet-betaling door de afnemer een recht op teruggave van reeds aan de belastingdienst voldane omzetbelasting. In dit geval heeft [bedrijf L.] de door [bedrijf A.] gefactureerde bedragen niet aan [bedrijf A.] betaald. Betaling zal ook niet meer plaatsvinden omdat [bedrijf L.] is ontbonden. Nu [bedrijf L.] niet heeft betaald, is [bedrijf A.] de omzetbelasting materieel niet verschuldigd.

- [bedrijf A.] heeft geen leveringen verricht. Er is slechts voor één zending een inkoopfactuur aangetroffen, namelijk zending 24. [bedrijf L.] heeft deze factuur betaald. Het vermoeden is gerechtvaardigd dat niet [bedrijf A.] maar [bedrijf L.] de feitelijke afnemer van deze zending is geweest. Voor de overige zendingen ontbreekt enige documentatie waaruit blijkt dat [bedrijf A.] de telefoons heeft besteld, betaald of geleverd heeft gekregen. Daarnaast zijn de bestuurders van [bedrijf A.] en [bedrijf L.] onvindbaar. De vraag is of er sprake was van reële ondernemingen. Voorts hebben de facturen van [bedrijf A.] aan [bedrijf L.] geen enkele reële betekenis. Zij zijn uitsluitend opgemaakt om omzetbelastingfraude te kunnen plegen. Dit blijkt ook uit de verklaringen van de heren [… en …] in het proces-verbaal. Blijkens het in 2.12. vermelde controlerapport heeft ook de Belastingdienst [P.] zich op het standpunt gesteld dat de facturen van [bedrijf A.] aan [bedrijf L.] vals zijn.

- Naar volgt uit het arrest van het Hof van Justitie EG van 6 juli 2006, C-439/04, V-N 2006/42.13 (Kittel) kunnen de transacties van een fraudeur niet als voor de omzetbelasting relevante leveringen worden gekwalificeerd. [bedrijf A.] is een fraudeur en heeft als zodanig voor de omzetbelasting géén leveringen verricht.

- Indien wel sprake is geweest van reële leveringen door [bedrijf A.], valt het niet uit te sluiten dat de zendingen bij [bedrijf L.] zijn gesplitst, samengevoegd dan wel zijn verwisseld. Het staat dus niet vast dat de door eiseres bij [bedrijf G.]ingekochte telefoons van [bedrijf A.] afkomstig waren.

- Indien wel sprake is geweest van reële leveringen, gaat het om intracommunautaire leveringen (hierna: ICL) tussen [bedrijf L.] en [bedrijf G.]. Uit het proces-verbaal blijkt dat [persoon B.] heeft verklaard dat hij er voor zorgde dat de telefoons rechtstreeks vanuit het Verenigd Koninkrijk naar Nederland werden verscheept. [bedrijf A.] heeft dus ten onrechte Nederlandse omzetbelasting aan [bedrijf L.] in rekening gebracht. De leveringen zijn namelijk in het Verenigd Koninkrijk belast.

- Indien leveringen vanuit het Verenigd Koninkrijk naar [bedrijf A.] hebben plaatsgevonden, heeft [bedrijf A.] in Nederland belaste intracommunautaire verwervingen (hierna: ICV) verricht. Op grond van artikel 15, eerste lid, onderdeel b, van de Wet OB is de omzetbelasting aftrekbaar mits de afnemer in het bezit is van een factuur. In dit geval is er slechts ter zake van zending 24 een factuur aan [bedrijf A.] uitgereikt. De naheffingsaanslag heeft tot een bedrag van € 726.546 betrekking op omzetbelasting op verwervingen die ten onrechte in aftrek is gebracht.

4.2. Verweerder heeft met betrekking tot de naheffingsaanslag - kort samengevat - het volgende gesteld:

- Eiseres doet ten onrechte een beroep op artikel 29, eerste lid, van de Wet OB. Uit het in 2.11. vermelde overzicht blijkt dat [bedrijf L.] haar schuld aan [bedrijf A.] heeft voldaan door te betalen voor vijf zendingen van Engelse leveranciers aan [bedrijf A.].

- De door [bedrijf G.]aan eiseres geleverde toestellen zijn afkomstig van [bedrijf A.]. Dat de zendingen hebben plaatsgevonden is af te leiden uit de bankrekeningen van [bedrijf G.]en [bedrijf L.]. De betalingen sluiten aan bij de in 2.11 vermelde facturen. Er zijn geen andere betalingen aangetroffen die betrekking hebben op de inkoop eerder in de keten van uiteindelijk aan eiseres geleverde goederen; derhalve is er evenmin bewijs voor de stelling dat eiseres en [bedrijf A.] niet dezelfde goederen hebben verhandeld.

Met betrekking tot de aansprakelijkstelling algemeen

4.3. Eiseres heeft - kort samengevat - het volgende aangevoerd:

- De beschikking is niet rechtsgeldig bekend gemaakt, aangezien deze per gewone post is uitgereikt. Uit het postboek van verweerder blijkt niet dat de beschikking aangetekend is verzonden en ook als aangetekend stuk aan eiseres is aangeboden. De beschikking dient reeds om die reden te worden vernietigd.

- De aansprakelijkstelling is onzorgvuldig voorbereid en de beschikking is overhaast gegeven. Verweerder heeft niet voldaan aan artikel 8:42 van de Awb. Verweerder heeft niet alle relevante stukken in het geding gebracht.

4.4. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat:

- de beschikking per aangetekende post aan eiseres is verzonden; en

4.5. Eiseres heeft gesteld dat artikel 42c van de Wet geen grond biedt voor de aansprakelijkstelling. Zij heeft daartoe - kort samengevat - het volgende aangevoerd:

- Eiseres is geen ondernemer in de zin van artikel 42c van de Wet. Op grond van artikel 42c van de Wet kunnen alleen natuurlijk personen of rechtspersonen aansprakelijk worden gesteld. Alleen de fiscale eenheid kan als ondernemer voor de omzetbelasting worden aangemerkt, niet een daarvan deel uitmakende entiteit.

- Eiseres heeft niet te kwader trouw gehandeld. Zij was niet bekend met de omzetbelastingfraude in de handelsketen. Zij heeft er alles aangedaan om niet bij omzetbelastingfraude betrokken te raken. Zij koopt in bij een beperkte groep leveranciers en handelt - op een paar uitzonderingen na - niet met leveranciers uit het Verenigd Koninkrijk. Eiseres koopt al jarenlang via [persoon B.] mobiele telefoons in. [persoon B.] was te vertrouwen. Hij had een uitstekende naam en goede contacten met operators, fabrikanten en winkelketens. Het faillissement van [bedrijf E.] was geen reden om de contacten met [persoon B.] te beëindigen. Naast het verifiëren van de inschrijving in de Kamer van Koophandel en het BTW-identificatienummer van [bedrijf G.]heeft eiseres navraag gedaan naar de herkomst van de telefoons die door [bedrijf E.]en later door [bedrijf G.]aan haar werden aangeboden. Volgens [persoon B.] ging het daarbij om telefoons die afkomstig waren van een Zwitserse operator. Deze operator heeft de telefoons doorverkocht aan een Nederlandse verzekeringsmaatschappij. Dit is ook door [F.], de mede-directeur van [E.], bevestigd. Volgens [persoon F.]verzorgde deze verzekeringsmaatschappij, waarvan de naam toen nog niet bekend was, onder meer verzekeringen voor Libertel en Belcompany. Het geld moest volgens [persoon F.]vooruit op een derdenrekening van het advocatenkantoor Bos worden betaald. Het bankrekeningnummer van dit advocatenkantoor is geverifieerd. Hierover is navraag gedaan bij advocaat Van As van advocatenkantoor Bos. Van As heeft bevestigd dat een Nederlandse verzekeringsmaatschappij eigenaar was van de telefoons. Ook nadat de naam van de verzekeringsmaatschappij - [M.] Groep - bekend werd, was er geen aanleiding voor nader onderzoek. Bovendien bood [bedrijf G.]marktconforme prijzen. Eiseres zag dan ook geen reden om van de transacties met [bedrijf G.]af te zien. Na ontvangst van de brief van 31 juli 2002 van verweerder, waarin staat vermeld dat [bedrijf G.]mogelijk bij carrouselfraude was betrokken, zijn de handelsbetrekkingen met [bedrijf G.]onmiddellijk stopgezet.

Operators kopen grote zendingen telefoons in. Het komt geregeld voor dat een operator te veel telefoons inkoopt. Het surplus wordt dan aan derden verkocht onder de voorwaarde dat de telefoons het desbetreffende land verlaten.

De telefoons met betrekking tot de eerste zending van [bedrijf G.]zouden aan een Engelse afnemer worden verkocht. De telefoons zijn daarom naar het Verenigd Koninkrijk getransporteerd. De transactie met de Engelse afnemer is uiteindelijk niet doorgegaan. De verzekering van het transport naar Nederland bleek toen een probleem te zijn. Voor eiseres was het van groot belang dat de telefoons op tijd zouden worden geleverd. [persoon B.] kon niet op korte termijn een aanvullende verzekering regelen. Eiseres heeft een transportverzekering voor al haar transporten. Eiseres heeft toen met [persoon B.] afgesproken dat zij de transportkosten zou betalen, waarna [persoon B.] deze kosten zou terugbetalen. Eiseres is niet de opdrachtgever van het transport. Aan eiseres is geen CMR-vrachtbrief uitgereikt. Op de CMR-vrachtbrief staat [bedrijf G.]als opdrachtgever vermeld.

Verweerder baseert zich met betrekking tot de leveranciers [bedrijf S.]B.V. en [bedrijf T.] v.o.f. op een niet ingebracht onderzoeksrapport van de Fiod. Eiseres heeft de inschrijvingen in de Kamer van Koophandel en de BTW-identificatienummers geverifieerd. Daarnaast waren de aanbiedingen van deze leveranciers marktconform.

Eiseres heeft in september 2002 telefoons bij [bedrijf U.] B.V., een andere vennootschap van [persoon B.], ingekocht. Deze telefoons waren rechtstreeks afkomstig van de fabriek. De via [bedrijf U.] B.V. ingekochte telefoons zijn niet betrokken geweest bij omzetbelastingfraude.

Er is een aantal facturen aan [bedrijf G.]uitgereikt waarop rente over de "voorgeschoten omzetbelasting" in rekening is gebracht. De reden hiervoor was dat het voorfinancieren van omzetbelasting ervoor zorgde dat de handelsmarge van eiseres onder druk kwam te staan.

- Er is geen sprake van prijsval. Er is niet onder de marktprijs ingekocht. Eiseres verwijst daarvoor naar een door haar overgelegd overzicht van een aantal inkoopprijzen van andere ondernemingen en een aantal aanbiedingen in de periode juli 2002. De door verweerder ingebrachte prijslijst van Nokia Finland is onvolledig. De telefoons van Nokia worden ook in andere landen geproduceerd. Deze fabrieken hanteren misschien elk hun eigen prijsstrategie.

- Uit de tekst van artikel 42c van de Wet valt niet af te leiden dat van een prijsval sprake is indien een voordeel wordt behaald dat door het niet voldoen van belasting is veroorzaakt. Verweerder heeft het oorzakelijk verband tussen het niet voldoen van belasting en het behalen van voordeel niet gesteld en bewezen.

- De fiscale eenheid heeft de door [bedrijf G.]in rekening gebrachte omzetbelasting in haar aangifte opgenomen. Na bezwaar is alsnog een teruggave aan de fiscale eenheid verleend, terwijl toen al duidelijk was dat er sprake was van carrouselfraude. Verweerder heeft zich, aldus handelend, op het standpunt gesteld dat eiseres niets van de carrouselfraude wist. Een latere aansprakelijkheid kan niet meer aan de orde komen (zie onder meer het Kittel-arrest).

- [bedrijf A.] heeft niet aan [bedrijf L.] geleverd. De naheffing heeft op grond van artikel 37 van de Wet OB plaatsgevonden. Artikel 42c van de Wet strekt zich echter niet tot dergelijke naheffingen uit.

- Artikel 42c van de Wet is in strijd met artikel 21, derde lid, van de Zesde richtlijn. De Zesde richtlijn schrijft voor dat lidstaten een andere persoon hoofdelijk kunnen verplichten de belasting te voldoen. Artikel 42c van de Wet daarentegen voorziet in een hoofdelijke aansprakelijkheid.

- Artikel 42c van de Wet is in strijd met het Europese evenredigheidsbeginsel. Het in artikel 42c van de Wet opgenomen wettelijk vermoeden, dat ingeval van prijsval sprake is van voordeel, is onmogelijk te weerleggen.

- Artikel 42c van de Wet is in strijd met het Europese rechtzekerheidsbeginsel. Eiseres heeft er alles aangedaan om niet bij omzetbelastingfraude betrokken te raken.

4.6. Verweerder heeft met betrekking tot de vraag of artikel 42c van de Wet grond biedt voor de aansprakelijkstelling - kort samengevat - het volgende aangevoerd:

- Eiseres is ondernemer. De omstandigheid dat zij tot een fiscale eenheid behoort, heeft niet tot gevolg dat zij geen ondernemer meer is. Zij heeft de transacties met [bedrijf G.]verricht.

- De aansprakelijkstelling is niet van toepassing bij bonafide ondernemingen. Eiseres is echter geen bonafide ondernemer. De onderzoeksplicht van artikel 42c van de Wet ziet op de relatie tussen de ondernemer en zijn directe leverancier. Eiseres heeft niet aan haar onderzoeksplicht voldaan. Van een ondernemer die handelt in risicogoederen mag worden verwacht dat hij extra zorgvuldig is in het leggen van handelscontacten en het aangaan van transacties. Nadat [bedrijf E.]failliet is gegaan, heeft eiseres de handelsbetrekkingen met [persoon B.] via [bedrijf G.]zonder onderbreking voortgezet, waarbij het opvalt dat [bedrijf G.]tegen scherpe prijzen levert. De eerste inkoop van eiseres bij [bedrijf G.]betrof een zending van 7.000 telefoons met een factuurwaarde van ruim € 2,5 miljoen, waarbij eiseres zelf het transport heeft geregeld en zij gelet op haar verzekering een risico liep van € 836.465. Eiseres heeft verklaard dat de telefoons van een Zwitserse operator en een verzekeringsmaatschappij afkomstig waren. Voor zowel de Zwitserse operator als de verzekeringsmaatschappij ging het om branche-vreemde activiteiten. Voorts moest eiseres op een derdenrekening van een onbekend advocatenkantoor betalen. Voornoemde omstandigheden hadden voor eiseres aanleiding moeten zijn om nader onderzoek te doen naar de herkomst van de telefoons dan wel af te zien van de transacties met [bedrijf G.]. Het vragen van de bevestiging door [persoon F.]van de opgegeven herkomst van de telefoons is geen diepgaand onderzoek.

Nadat eiseres de transacties met [bedrijf G.]heeft stopgezet, heeft zij bij een andere vennootschap van [persoon B.], [bedrijf U.] B.V., toestellen ingekocht.

Eén van de afnemers van eiseres was [V.]. De directeur van deze onderneming [V.] is inmiddels in verband met carrouselfraude tot 4,5 jaar gevangenisstraf veroordeeld. Bovendien is uit onderzoek gebleken dat er meerdere leveranciers van eiseres zijn die bij carrouselfraude zijn betrokken. Het gaat daarbij onder meer om [bedrijf S.]B.V. en [bedrijf T.] v.o.f. In sommige maanden in 2002 bestonden de inkopen van eiseres voor het overgrote deel uit telefoons ter zake waarvan de omzetbelasting niet is afgedragen door één van de eerdere schakels in de keten.

Eiseres doet verder geen moeite om de toestellen rechtstreeks in Engeland in te kopen. Door binnenlands in te kopen moet eiseres naast het inkoopbedrag ook een fors bedrag aan omzetbelasting vooruitbetalen.

Eiseres heeft rente bij [bedrijf G.]in rekening gebracht ter zake van de door haar aan [bedrijf G.]vooruitbetaalde omzetbelasting. Dit is hoogst ongebruikelijk.

Het overzicht van eiseres inzake de marktprijzen laat juist zien dat de door eiseres aan [bedrijf G.]betaalde prijzen lager zijn dan gangbaar was. Uit informatie van Nokia Finland blijkt dat in juli 2002 voor vaste klanten een marktprijs gold van € 320. Eiseres heeft niet aannemelijk gemaakt dat er geen causaal verband is tussen het genoten voordeel en het niet voldaan zijn van de verschuldigde omzetbelasting. Op grond van het in artikel 42c, tweede lid, van de Wet opgenomen wettelijk vermoeden van wetenschap is eiseres terecht aansprakelijk gesteld.

- Eiseres kan geen vertrouwen ontlenen aan de teruggaaf over de maand juli 2002. De teruggaaf kan niet worden opgevat als een bevestigend antwoord van de Belastingdienst op de vraag of eiseres er alles aan heeft gedaan om niet bij carrouselfraude betrokken te raken. Ten tijde van de uitspraak op bezwaar kon nog geen rekening worden gehouden met het Kittel-arrest. Tot dit arrest werd de aftrek van voorbelasting op andere formele punten beoordeeld. Sinds het Kittel-arrest wordt de gehele keten bekeken.

- Artikel 42c van de Wet is niet geschreven voor artikel 37 van de Wet OB. In dit geval is er aan en door [bedrijf A.] geleverd. Het feit dat de betalingen niet via [bedrijf A.] liepen, doet hieraan niet af.

- Naar volgt uit het arrest van het Hof van Justitie EG van 11 mei 2006, C-384/04, V-N 2006/27.14 (FTI), is artikel 42c van de Wet niet in strijd met artikel 21, derde lid, van de Zesde richtlijn. Er bestaat geen verschil tussen hoofdelijke verplichting en hoofdelijke aansprakelijkheid.

- Het in artikel 42c van de Wet opgenomen wettelijk vermoeden van voordeel is wel degelijk weerlegbaar. Het wettelijk vermoeden kan bijvoorbeeld worden ontzenuwd door aannemelijk te maken dat sprake is van dumpprijzen of prijsverlagingen als gevolg van ontwikkelingen op het gebied van mode of van vernieuwde technologie.

Met betrekking tot de aansprakelijkstelling artikel 32, tweede lid, van de Wet

4.7. Eiseres heeft aangevoerd dat zij ten onrechte aansprakelijk is gesteld voor de kosten, invorderingsrente en heffingsrente. Het belopen van deze kosten is niet aan eiseres te wijten.

Met betrekking tot de proceskosten en de schadevergoeding

4.8. Eiseres stelt zich op het standpunt dat verweerder onzorgvuldig heeft gehandeld en dat zij daarom recht heeft op een integrale vergoeding van de door haar gemaakte proceskosten alsmede op een schadevergoeding. Verweerder heeft voorafgaand aan de aansprakelijkstelling geen enkel onderzoek naar eiseres gedaan. Voorts is eiseres niet in de gelegenheid gesteld om zich over een voornemen tot aansprakelijkstelling uit te laten. De proceskosten bedragen ten minste € 55.000. Eiseres heeft daartoe een specificatie overgelegd.

4.9. Verweerder stelt zich op het standpunt dat indien het beroep gegrond is eiseres uitsluitend recht heeft op een proceskostenvergoeding conform het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit).

4.10. Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en herroeping van de naheffingsaanslag en de beschikking. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

5. Beoordeling van het geschil

5.1. De betwisting door eiseres van de rechtmatigheid van de beschikking valt in een zo groot aantal onderdelen uiteen, dat de daarvan hierboven weergegeven samenvatting slechts een beknopte weergave kan zijn van hetgeen van de zijde van eiseres is aangevoerd. Een aantal van de vermelde onderdelen strekt ertoe de juistheid van de aan de beschikking ten grondslag liggende naheffingsaanslag in twijfel te trekken.

5.3. Wat betreft de aansprakelijkstelling zelve, zoals deze bij verweerders uitspraak op bezwaarschrift is gehandhaafd, stelt de rechtbank voorop dat zowel bij het beroepschrift als bij het verweerschrift van een afschrift van verweerders uitspraak op het bezwaarschrift is gevoegd, maar dat de dagtekening van die uitspraak om onopgehelderde redenen in het ene afschrift op (maandag) 14 maart 2006 is gesteld en in het andere afschrift een dag later. Nu de tekst van beide afschriften voor het overige identiek is en het verschil in datering in het onderhavige geval geen gevolg heeft voor de tijdigheid van het beroep, zal de rechtbank deze onvolkomenheid passeren.

5.4. Ter zitting van 23 november 2006 heeft eiseres haar stelling dat de beschikking aansprakelijkstelling dient te worden vernietigd op de grond dat deze niet rechtsgeldig aan haar is bekend gemaakt nu deze niet aangetekend is verzonden maar per gewone post is verzonden, ingetrokken, zodat zij geen bespreking meer behoeft.

5.5. Aangaande de stelling van eiseres dat zij niet aansprakelijk kan worden gesteld omdat zij voor de omzetbelasting niet als ondernemer kwalificeert, overweegt de rechtbank dat de daaraan ten grondslag liggende opvatting dat een ondernemer ophoudt ondernemer te zijn als hij deel gaat uitmaken van een fiscale eenheid geen steun vindt in het recht.

5.7. Op verweerder rust de bewijslast dat aan alle voorwaarden om eiseres hoofdelijk aansprakelijk te kunnen stellen is voldaan. Gelet op het bepaalde in artikel 42c, eerste lid, aanhef, van de Wet, ligt het derhalve op de weg van verweerder aannemelijk te maken dat de naheffingsaanslag betrekking heeft op door [bedrijf A.] verrichte belaste leveringen. De rechtbank stelt dienaangaande allereerst vast dat uit de naheffingsaanslag (van het bestaan van een bij de naheffingsaanslag behorende toelichting is niet gebleken) noch uit de beschikking blijkt ter zake van welk feit of van welke feiten de naheffingsaanslag aan [bedrijf A.] is opgelegd.

5.8. Verweerder heeft gesteld, doch eiseres heeft gemotiveerd betwist, dat [bedrijf A.] ten tijde van de transacties ter zake waarvan de naheffingsaanslag zou zijn opgelegd ondernemer is in de zin van artikel 7 van de Wet OB. Dat twijfel kan bestaan over het ondernemerschap van [bedrijf A.], leidt de rechtbank af uit het proces-verbaal van het FIOD-ECD-onderzoek (blz. 50 en 51) waar [persoon K.], die bestuurder is van onder meer [bedrijf A.], het volgende verklaart:

"[…] In een bespreking tussen Michel en Maarten en mijzelf is door Michel [M.] aangegeven dat er een bepaalde structuur moest komen. Dit hield in dat er een aantal B.V.'s moesten worden opgericht danwel moesten worden aangekocht. Vanaf het eerste moment, dus maart 2002, waren er twee B.V.'s beschikbaar, te weten [bedrijf H.] en [handelsnaam van bedrijf J.]. [bedrijf H.] was een bedrijf dat ik al op de plank had liggen en waarmee niets meer gebeurde.".

Uit het proces-verbaal blijkt niet dat [persoon K.] iets heeft verklaard over de herkomst en/of voorgeschiedenis van [bedrijf A.]. Ook van andere feiten waaruit zou kunnen worden afgeleid dat [bedrijf A.] ten tijde van de onderwerpelijke vermeende leveringen ondernemer in de zin van de Wet OB was is de rechtbank niet gebleken. Het enkele feit dat [bedrijf A.] over een BTW-identificatienummer beschikt, kan niet tot de conclusie leiden dat zij voor de heffing van omzetbelasting ondernemer is. Alleen al om die reden is verweerder er niet in geslaagd aannemelijk te maken dat vermeende door [bedrijf A.] verrichte leveringen belast zijn.

5.9. Verweerder heeft, ter onderbouwing van zijn door eiseres betwiste stelling dat [bedrijf A.] de onderwerpelijke vermeende leveringen aan [bedrijf L.] heeft verricht, het hiervoor onder 2.11. weergegeven overzicht van de factuurstroom en van de geldstroom van de zendingen 22, 23, 24, 27 en 29 gegeven. Een vergelijkbaar overzicht heeft verweerder niet gegeven van de goederenstroom van die zendingen. In het verweerschrift (blz. 12 en 13) valt omtrent de stelling van verweerder dat [bedrijf A.] de onderwerpelijke vermeende leveringen aan [bedrijf L.] daadwerkelijk heeft verricht te lezen:

[...]

Overigens ook al zou [bedrijf A.] als schakel er tussen uit worden gehaald dan zou een naheffing bij [bedrijf L.] plaatsvinden, waar belanghebbende aansprakelijk voor gesteld zou kunnen worden.

De betalingen van de zendingen

en: "De enige die namens ([bedrijf L.]) via electronic banking) kon betalen was ([persoon K.]). Ik kon zelf niet over dit geld beschikken omdat ik ook geen bankpasje had van de rekening van [bedrijf L.]. Deze heb ik aan ([persoon K.]) gegeven."

en: "De bankrekeningen van [bedrijf L.] en (...) lagen in [G.] en daar had ([persoon K.] de beschikking over."

en: "Ik heb alleen mijn bedrijf [bedrijf L.] ter beschikking gesteld." (blz. 8 proces-verbaal).".

5.10. Verweerder heeft ten aanzien van de zendingen 22, 23, 27 (2x) en 29 op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt, laat staan aangetoond dat de goederen door de Engelse leveranciers aan [bedrijf A.] zijn geleverd. Evenmin heeft verweerder aannemelijk gemaakt dat [bedrijf A.] de macht heeft gehad om als eigenaar over de goederen te beschikken en als zodanig de vermeende leveringen aan [bedrijf L.] heeft verricht. Ten aanzien van zending 24 is weliswaar een inkoopfactuur van een Engelse leverancier bij [bedrijf A.] aangetroffen, maar uit hetgeen verweerder heeft overgelegd en aangevoerd kan niet worden afgeleid dat de Engelse leverancier de goederen daadwerkelijk (intracommunautair) aan [bedrijf A.] heeft geleverd. Daaraan doet naar het oordeel van de rechtbank niet af dat met betrekking tot de zendingen 24, 27 (2x) en 29 bij de betalingen door [bedrijf L.] aan de Engelse leveranciers is vermeld dat die betalingen namens [bedrijf A.] zijn verricht. De rechtbank kent aan die vermelding geen waarde toe. Uit de hiervoor onder 5.9. aangehaalde verklaring van [persoon I.] blijkt immers dat die betalingen in werkelijkheid door [persoon K.], die bestuurder van [bedrijf A.] is, zijn verricht.

5.11. Gelet op het vorenstaande heeft verweerder niet aannemelijk gemaakt dat [bedrijf A.] ten tijde van de onderwerpelijke vermeende leveringen ondernemer was, noch dat [bedrijf A.] daadwerkelijk leveringen aan [bedrijf L.] heeft verricht. Derhalve heeft verweerder niet aannemelijk gemaakt dat de verschuldigdheid van de omzetbelasting door [bedrijf A.] rechtens voortvloeit uit door [bedrijf A.] verrichte belaste leveringen. Daarmee ontbreekt de grondslag voor de aansprakelijkstellingen. Het beroep van eiseres is gegrond. De overige stellingen van eiseres behoeven derhalve geen behandeling meer.

6. Proceskosten

6.1. Eiseres heeft verzocht haar een integrale proceskostenvergoeding alsmede een schadevergoeding toe te kennen. Zij heeft in verband hiermee gesteld dat zij het optreden van verweerder in dezen onbehoorlijk acht.

6.2. Ingevolge het derde lid van artikel 2, van het Besluit kan in bijzondere omstandigheden van de in het eerste lid van dat artikel gegeven normering worden afgeweken. De rechtbank is van oordeel dat in het onderhavige geval verweerder niet het verwijt treft dat hij een beschikking heeft gehandhaafd, terwijl duidelijk was dat die beschikking in de daartegen ingestelde procedure geen stand zou houden (vergelijk arrest van de Hoge Raad van 13 april 2007, nr. 41 235, V-N 2007/19.12). Voorts is de rechtbank van oordeel dat ook anderszins geen sprake is van zodanig onbehoorlijk handelen van verweerder dat sprake is van een bijzondere omstandigheid in bovenstaande zin. Het staat verweerder vrij een standpunt in te nemen dat niet overeenkomt met het standpunt van eiseres. Naar het oordeel van de rechtbank levert de, hoewel onjuiste, standpuntbepaling van verweerder, geen zodanig ernstig onzorgvuldig handelen van verweerder op dat sprake is van een zeer schrijnend geval. Van een bijzondere omstandigheid in de zin van artikel 2, derde lid, van het Besluit is dan ook geen sprake.

6.3. De kosten die voor vergoeding in aanmerking komen zijn op de voet van het Besluit voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.932: 1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde van € 161, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, 0,5 punt voor schriftelijke inlichtingen en 0,5 punt voor het verschijnen ter nadere zitting met een waarde per punt van € 322 en een wegingsfactor 1,5: zwaar.

7. Beslissing

Deze uitspraak is gedaan op 27 juni 2007 en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken door mr. G.J. Ollermann, mr. G.J. van Leijenhorst en mr. K.M. Braun in tegenwoordigheid van mr. U.A. Salomons, griffier.

De voorzitter is verhinderd deze uitspraak te ondertekenen.

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage (belastingkamer), Postbus 20021, 2500 EA Den Haag.