Rechtbank 's-Gravenhage, 04-07-2007, BC6300, AWB 05/8353 VPB

Uitspraakdatum: 4 juli 2007

Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [X] B.V., gevestigd te [Z], eiseres,

en

de inspecteur van de Belastingdienst [te P], verweerder.

1. Ontstaan en loop van het geding

Verweerder heeft aan eiseres voor het jaar 1998 een navorderingsaanslag (aanslagnummer [nummer]) in de vennootschapsbelasting opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 15.805.000 (€ 7.171.996). Voorts heeft verweerder bij gelijktijdig met het vaststellen van de navorderingsaanslag gegeven beschikkingen het bedrag van de met de belastbare winst van het jaar 1998 verrekende verliezen van andere jaren vastgesteld op ƒ 2.080.923 ( € 944.282), een vergrijpboete van ƒ 1.382.937 (€ 627.549) opgelegd en een bedrag van ƒ 1.079.152 (€ 489.698) aan heffingsrente in rekening gebracht.

Eiseres heeft bij brief van 12 oktober 2004, ingekomen bij verweerder op 13 oktober 2004, bezwaar gemaakt tegen de navorderingsaanslag en de boetebeschikking.

Bij brief van 17 november 2005, door de rechtbank ontvangen op 18 november 2005, heeft eiseres beroep ingesteld tegen het niet tijdig doen van uitspraak op bezwaar door verweerder.

Vervolgens heeft verweerder bij besluit van 10 februari 2006 uitspraak op het bezwaar van eiseres gedaan. Daarbij heeft verweerder de navorderingsaanslag gehandhaafd en de vergrijpboete verminderd tot ƒ 700.000 (€ 317.646).

Na ontvangst van de uitspraak op bezwaar heeft eiseres het beroepschrift aangevuld.

Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

Partijen hebben vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn telkens in afschrift verstrekt aan de wederpartij.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 9 november 2006 te 's-Gravenhage. Namens eiseres is daar verschenen [directeur van eiseres], directeur van eiseres, bijgestaan door [A], drs. [B] en mr. [C]. Namens verweerder is verschenen mr. [D], bijgestaan door mr. [E], mr. dr. [F] en [G].

2. Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast:

2.1. Eiseres droeg tot 5 september 2000 de naam [X Vastgoedontwikkeling] B.V. Naar volgt uit artikel 2 van de statuten van deze vennootschap, opgenomen in de akte van 24 december 1996 (bijlage 18 bij het verweerschrift), is het doel van eiseres 'het voor eigen rekening of voor rekening van derden ontwikkelen, financieren en (doen) uitvoeren van bouwprojecten en verkrijgen, vervreemden, bezwaren, exploiteren, huren en verhuren van onroerende zaken, zomede het deelnemen in, het voeren van beheer over en het financieren van andere ondernemingen, van welke aard ook, alsmede het beleggen van vermogen en voorts al hetgeen met het vorenstaande verband houdt of daartoe bevorderlijk kan zijn'.

2.2. Eiseres maakt deel uit van een groep van ondernemingen (hierna: de [X groep]). 80% van de aandelen van eiseres worden gehouden door [H] Holding B.V. (voorheen: [X Holding] B.V.; hierna: Holding), die op haar beurt een 100% deelneming van [X Beheer] B.V. (hierna: Beheer) is. Beheer en Holding vormen een fiscale eenheid.

2.3. Rond 1989 heeft Holding het plan ontwikkeld om aan de ringweg A 10 in Amsterdam Zuid West een kantorencomplex, bestaande uit drie torens en een onderbouw, te realiseren. Het project, dat de naam '[project]' meekreeg, is in 1992 stilgelegd omdat toen geen vooruitzicht bestond op een lonende exploitatie. In 1997 herstelde de kantorenmarkt zich, hetgeen voor Holding reden was het [project]-project weer ter hand te nemen.

2.4. In 1998 diende [I Beheer] B.V, als onderdeel van de [I groep], zich aan als mede-ontwikkelaar en financier van het [project]-project. Op 9 juni 1998 is er een samenwerkingsverband tussen de [X groep] en de [I groep] tot stand gekomen. Dit samenwerkingsverband kreeg de vorm van een vennootschap onder firma. De firmanten waren [J] B.V. i.o., een 100% deelneming van eiseres (hierna: [J B.V.] en [K B.V.]. i.o., een zustermaatschappij van [I Beheer] B.V. (hierna: [K B.V.]).

2.5. Van de onder 2.4. genoemde samenwerking is een overeenkomst opgemaakt (hierna: de samenwerkingsovereenkomst). Partijen in de samenwerkingsovereenkomst zijn [K.] als zustervennootschap van [I Beheer] B.V., tezamen aangeduid als: [I], en [J B.V.] als dochtervennootschap van eiseres, tezamen aangeduid als: [X]. In de samenwerkingsovereenkomst, die namens [K B.V.] op 20 mei 1998 is ondertekend door mr. [...] en op 9 juni 1998 namens [J B.V.] en eiseres is ondertekend door [directeur van eiseres], is onder meer het volgende bepaald:

'IN AANMERKING NEMENDE:

KOMEN HET VOLGENDE OVEREEN INZAKE:

[6. tot en met 12.]

[15. tot en met 17.]

2.6. Op 10 september 1998 zijn Holding en eiseres overeengekomen dat eiseres het [project]-project van Holding overneemt. In de overeenkomst is onder meer bepaald:

[Holding] heeft verkocht en geleverd dan wel levert hierbij aan [eiseres], gelijk [eiseres] heeft gekocht en aanvaard, dan wel aanvaardt hierbij, alle rechten en zaken, deel uitmakende van het aan partijen genoegzaam bekende Project [project](...)

De kooprijs van het verkochte bedraagt ƒ 1,00, welke koopprijs [Holding] heeft ontvangen en waarvoor [Holding] [eiseres] volledig en zonder voorbehoud kwiteert.

Het verkochte is met ingang van 1 januari 1997 geheel voor rekening en risico van [eiseres] gekomen.'

2.7. Eveneens op 10 september 1998 zijn eiseres en [J B.V.] overeengekomen dat [J B.V.] het [project]-project overneemt van eiseres. In de overeenkomst is onder meer bepaald:

[Eiseres] verkoopt en levert aan [J B.V.], gelijk [J B.V.] aanvaardt, alle rechten en zaken, deel uitmakende van het aan partijen genoegzaam bekende Project [project] (...).

De kooprijs van het verkochte bedraagt ƒ 1,00, welke koopprijs [eiseres] heeft ontvangen en waarvoor [eiseres] [J B.V.] volledig en zonder voorbehoud kwiteert.

Indien en voorzover door [J B.V.] inkomsten worden gegenereerd die aan [J B.V.], als vennoot van de vennootschap onder firma [project], worden uitgekeerd onder het cumulatief preferent winstrecht als bedoeld in artikel 7 van het vennootschapscontract van vermelde vennootschap onder firma, zal door [J B.V.] aan [eiseres] een daarmee overeenkomend bedrag als winstrecht worden uitgekeerd, zulks met een maximum van drie miljoen gulden (...) te vermeerderen met zeven percent (...) samengestelde interest op jaarbasis vanaf de datum van aanvang van de bouw casu quo de datum van de eerste paal over drie miljoen gulden (...) dan wel over het restant daarvan.

Het verkochte komt met ingang van 20 mei 1998 geheel voor rekening en risico van [J B.V.].'

2.8. De overeenkomst, waarbij de in de samenwerkingsovereenkomst genoemde v.o.f. [project] tot stand is gekomen (hierna: de Vof-overeenkomst), dateert van 18 december 1998. Zij is door mr. [...] namens [K B.V.] en [directeur van eiseres] namens [J B.V.] ondertekend. In de Vof-overeenkomst verklaren partijen onder meer dat de samenwerkingsovereenkomst, die in kopie aan de Vof-overeenkomst is gehecht, daarvan deel uitmaakt.

2.9. Eveneens op 18 december 1998 is verleden de akte tot vestiging door de gemeente Amsterdam ten behoeve van [K B.V.] de voortdurende erfpacht, ingaande 1 september 1998, van het terrein gelegen aan de [adres] en de [adres] te Amsterdam, dat gearceerd is aangegeven op de aan de akte gehechte tekeningen. Blijkens de akte is de jaarlijkse canon van (bij aanvang) ƒ 2.064.870 (€ 936.997) door eiseres voor 50 jaar afgekocht door betaling van een bedrag, groot ƒ 28.288.719 (€ 12.835.861).

2.10. Voorts is op 18 december 1998 verleden de akte, waarbij [K B.V.] de gerechtigdheid in strikt economische zin tot de voortdurende erfpacht van het onder genoemde terrein inbrengt in de v.o.f [project] tegen een waarde van ƒ 33.733.958,21 (€ 15.307.803) 'en wel zodanig, dat het ingebrachte per twintig mei negentienhonderd en achtennegentig (20-5-1998) voor rekening en risico van de vennootschap geschiedt'.

2.11. Op 25 juni 1999 is verleden de akte die is opgemaakt ter zake van de verkoop door eiseres van de aandelen in [J B.V.] aan [M] B.V. Blijkens de akte bedraagt de koopsom ƒ 15.845.000 (€ 7.190.148).

3. Geschil

3.2. Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar, herroeping van de navorderingsaanslag en de boetebeschikking en veroordeling van verweerder in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep heeft moeten maken, tot het werkelijke beloop van die kosten.

3.3. Verweerder concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vermindering van de vergrijpboete tot ƒ 525.000 (€ 238.235). Met betrekking tot de navorderingsaanslag concludeert verweerder primair en subsidiair tot handhaving daarvan en meer subsidiair tot vermindering van het belastbare bedrag waarnaar de navorderingsaanslag is vastgesteld, tot ƒ 15.790.375 (€ 7.165.360). Met betrekking tot de door eiseres gevraagde proceskostenveroordeling stelt verweerder zich op het standpunt dat deze berekend dient te worden met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: BPB), maar zonder toepassing van artikel 2, derde lid, van het BPB.

3.4. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen in de van hen afkomstige stukken en ter zitting zijn aangevoerd.

4. Beoordeling van het geschil

Met betrekking tot de vraag onder 3.1.1.

4.1. Uit artikel 3 van de onder 2.6. genoemde overeenkomst blijkt dat de contracterende partijen aan de overdracht van het [project]-project door Holding aan eiseres terugwerkende kracht tot 1 januari 1997 hebben willen toekennen. Voorts blijkt uit artikel 4 van de onder 2.7. genoemde overeenkomst dat de contracterende partijen aan de overdracht van het [project]-project door eiseres aan [J B.V.] terugwerkende kracht tot 20 mei 1998 hebben willen toekennen. Dit laatste is bevestigd in de onder 2.10 genoemde akte.

4.3. Niet tussen partijen in geschil is dat de terugwerkende kracht tot 1 januari 1997 van de overdracht van het [project]-project door Holding aan eiseres op zakelijke gronden berust. Uitgaande van dit gezamenlijke standpunt van partijen, waaraan naar het oordeel van de rechtbank geen onjuiste rechtsopvatting ten grondslag ligt, gaat de rechtbank ervan uit dat eiseres het [project]-project op 1 januari 1997 verkreeg.

4.4. Eiseres stelt zich op het standpunt dat ook aan de overdracht van het [project]-project door eiseres aan [J B.V.] terugwerkende kracht toekomt en wel tot 20 mei 1998. De zakelijke grond voor terugwerkende kracht is volgens eiseres gelegen in de samenwerkingsovereenkomst. Verweerder heeft dit standpunt van eiseres gemotiveerd betwist. Naar zijn opvatting is de samenwerkingsovereenkomst slechts een intentieverklaring die geen terugwerkende kracht van de overdracht van het [project]-project door eiseres aan [J B.V.] tot 20 mei 1998 rechtvaardigt. Dienaangaande overweegt de rechtbank als volgt.

4.5. De samenwerkingsovereenkomst bevat een uitvoerige beschrijving van de rechten en plichten van de contracterende partijen. De bij het aangaan van de samenwerkingsovereenkomst bestaande onzekerheden wat betreft onder meer (de voorwaarden van) de uitgifte in erfpacht van het onder 2.9. genoemde terrein, zoals die welke zijn genoemd in onderdeel 4 van de samenwerkingsovereenkomst, de bouwvergunning en de toekomstige exploitatie, nemen naar het oordeel van de rechtbank niet weg dat er sprake is van een volwaardige overeenkomst, waarmee de contracterende partijen beoogden te bewerkstelligen dat het [project]-project vanaf het tijdstip van het aangaan van de samenwerkingsovereenkomst voor rekening en risico van de tot de v.o.f. [project] toetredende partijen werd ontwikkeld en na oplevering van het kantorencomplex door hen zou worden geëxploiteerd. Het een en ander levert naar het oordeel van de rechtbank een voldoende draagkrachtige zakelijke grond op voor de terugwerkende kracht tot 20 mei 1998 van de overdracht van het [project]-project door eiseres aan [J B.V.].

4.6. Op grond van hetgeen onder 4.1. tot en met 4.5. is overwogen, dient naar het oordeel van de rechtbank ervan uit te worden gegaan dat het [project]-project per 20 mei 1998 door eiseres is overgedragen aan [J B.V.].

Met betrekking tot de vraag onder 3.1.2.

4.7. Naar het oordeel van de rechtbank dient voor de bepaling van het tot de winst van eiseres behorende voordeel dat zij met de overdracht van het [project]-project aan [J B.V.] heeft behaald, als prijs waarvoor het [project]-project is overgedragen, te worden genomen de prijs die in het economische verkeer tussen onafhankelijke partijen zou zijn overééngekomen (hierna: de overdrachtsprijs). Uit het overwogene onder 4.6.volgt dat de overdrachtsprijs moet worden bepaald naar de toestand op 20 mei 1998.

4.10. Eiseres weerspreekt dat bij de bepaling van de overdrachtsprijs naar de toestand op 20 mei 1998, uitgegaan mag worden van eerst nadien overeengekomen huren. Op 20 mei 1998 was er nog geen enkele overeenstemming met potentiële huurders bereikt.

4.11. Op grond van de onder 4.9. samengevatte berekening en de daaraan door verweerder ten grondslag gelegde feiten, acht de rechtbank aannemelijk dat tussen onafhankelijke partijen bij een overdracht van [project]-project op of omstreeks 20 mei 1998 een overdrachtsprijs van ten minste ƒ 15.790.375 (€ 7.165.359) zou zijn overééngekomen. Hetgeen eiseres dienaangaande heeft aangevoerd, brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel. Weliswaar waren op het beoordelingsmoment nog geen huurovereenkomsten tot stand gekomen, maar er bestond, gelet op hetgeen uit de door partijen overgelegde stukken blijkt over de voortgang van de verhuurbemiddeling door daartoe ingeschakelde makelaars, de gunstige ontwikkeling van de verhuur van kantoren in 1998 en de in dat jaar gebruikelijke verhuurrendementen, naar het oordeel van de rechtbank op 20 mei 1998 al wel de aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid dat het [project]-project op korte termijn zou kunnen worden verhuurd tegen een huur, ten minste gelijk aan die welke verweerder in de onder 4.9. samengevatte berekening in aanmerking heeft genomen.

4.13. Gelet op hetgeen onder 4.7. tot en met 4.12. is overwogen, heeft verweerder naar het oordeel van rechtbank aannemelijk gemaakt dat het door eiseres met de overdracht van het [project]-project aan [J B.V.] behaalde voordeel tenminste ƒ 15.790.375 (€ 7.165.359) bedraagt.

Met betrekking tot de vraag onder 3.1.3.

4.14. Ingevolge artikel 8, eerste lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, gelezen in samenhang met artikel 9 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 wordt de in een boekjaar genoten winst bepaald volgens goed koopmansgebruik.

4.15. Het goed koopmansgebruik brengt mee de bij de overdracht van het [project]-project door eiseres aan [J B.V.] gemaakte winst tot uitdrukking te brengen niet eerder en niet later dan wanneer het [project]-project definitief van het vermogen van eiseres is overgegaan in het vermogen van [J]. Naar volgt uit hetgeen onder 4.6. is beslist, dient voor de bepaling van de belastbare winst van eiseres ervan te worden uitgegaan dat deze overgang op 20 mei 1998 heeft plaatsgevonden.

4.16. Gelet op het overwogene onder 4.14 en 4.15, behoort het door eiseres met de overdracht van het [project]-project behaalde voordeel tot haar belastbare winst over het boekjaar 1998.

Met betrekking tot de vraag onder 3.1.4.

3. Proceskosten

De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.288 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 322,- en een wegingsfactor 2). Voor een kostenveroordeling tot hoger bedrag, zoals door eiseres bepleit, ziet de rechtbank geen aanleiding, nu de daartoe door eiseres aangevoerde omstandigheden naar het oordeel van de rechtbank geen bijzondere omstandigheden in de zin van artikel 2, derde lid, van het Besluit proceskosten bestuursrecht zijn.

4. Beslissing

Deze uitspraak is gedaan op 4 juli 2007 en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken door mr. G.J. van Leijenhorst, mr. S.C. Stuldreher en mr. T. van Rij in tegenwoordigheid van mr. C.D. Loen, griffier.

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage (belastingkamer), Postbus 20021, 2500 EA Den Haag.