Rechtbank 's-Gravenhage, 19-09-2007, BC8434, AWB 05/940 OB

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE

Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer

Procedurenummer: AWB 05/940 OB

Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding

tussen

1.1. Verweerder heeft aan eiseres over het tijdvak 1 januari 1999 tot en met 31 december 1999 een naheffingsaanslag [aanslagnummer] omzetbelasting opgelegd, alsmede

bij beschikking een boete van ƒ 79.857 (€ 36.237).

1.3. Eiseres heeft daartegen bij faxbericht van 14 februari 2005 beroep ingesteld. Bij brief van 10 mei 2005, ontvangen bij de rechtbank op 11 mei 2005, heeft eiseres het beroep

gemotiveerd.

1.6. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 juli 2007 te 's-Gravenhage. Namens eiseres is [...] daar verschenen, bijgestaan door [...] Namens

verweerder zijn verschenen [...].

Uit de administratie van meubelproduktiebedrijf [S. B.V.] blijkt dat er goederen zijn gekocht bij Meubelproductiebedrijf [S. B.V.] In 1999 is er voor een bedrag van f. 279.181,41 (exclusief BTW) aan goederen gekocht bij Meubelproduktiebedrijf [S. B.V.] De

goederen zijn per kas voldaan aan Meubelproduktiebedrijf [S. B.V.] Zowel de inkoop van deze goederen, als de betaling van deze goederen zijn niet in de administratie verwerkt. Evenmin is

de omzet geboekt. De inkoop en de hiermee samenhangende verkoop van deze goederen wordt gecorrigeerd. Hierbij wordt uitgegaan van de in het voorgaand jaar (1998) gerealiseerde bruto-winstmarge van 159%.

In 1999 is er f. 82.033,-- in aftrek gebracht inzake een factuur van [N. Groep] inzake de levering van machines en gereedschappen. De machines en gereedschappen zijn doorverkocht aan

[leasebedrijf A.]. Bij de verkoop aan [leasebedrijf A.] is omzetbelasting (f. 82.033) in rekening gebracht.

Deze verschuldigde omzetbelasting is niet aangegeven en wordt gecorrigeerd.

2.5. Tot de gedingstukken behoort een mede door [X.] ondertekende bindende offerte van [leasebedrijf A.] met dagtekening 29 maart 1999. In deze offerte is - voor zover van belang - het

volgende bepaald:

Object : Één CNC gestuurde boor/freesmachine, [type] incl. toebehoren en één SCM schuurmachine, [type], allen bouwjaar 1999:

Investeringsbedrag : NLG 468.760,00 [...]

Koopoptie : NLG 46.876,==

Het object

Wij worden juridisch en economisch eigenaar van het object, doordat het object door ons zal worden gekocht van u, danwel van de leverancier en aan ons in eigendom zal worden overgedragen

en geleverd.

[...]

Koopoptie

Indien u stipt aan uw verplichtingen jegens ons heeft voldaan, bent u gerechtigd het object na afloop van de vaste leaseperiode te kopen voor het bovengenoemde koopoptiebedrag. U zal uw

verzoek tot koop schriftelijk aan ons richten twee maanden voor het einde van de vaste leaseperiode.

Op 14 april 1999 heeft [X. 3 B.V.]. een factuur/nota gezonden aan [leasebedrijf A.] Maatschappij B.V. Notanr. 99/1002. Factuur-/notabedrag, inclusief BTW, bedraagt f. 550.793,--. Een kopie van deze factuur/nota is als bijlage 1 bijgevoegd.

Met betrekking tot deze factuur heb ik de volgende vragen;

- is de factuur/nota door [leasebedrijf A.] aangemerkt als pro-forma factuur;

- is de factuur/nota opgesteld en geredigeerd op verzoek van [leasebedrijf A.];

- is de factuur/nota door [leasebedrijf A.] gebruikt als bewijs dat zij ([leasebedrijf A.]) het bezitloos

pandrecht hebben van de goederen en machines?

Als bijlage 2 is er een andere factuur/nota bijgevoegd. Deze factuur/nota heeft dezelfde inhoud (datum, notanr, omschrijvingen, bedragen enz.) dan de factuur welke als bijlage 1 is

bijgevoegd.

Wel is de opmaak (koptekst, voettekst anders.

Is de als bijlage 2 bijgevoegde factuur/nota bekend bij [leasebedrijf A.]?

Hoe is deze factuur/creditnota verwerkt bij [leasebedrijf A.]?

Als bijlage 3 is er een creditnota/creditfactuur bij deze fax gevoegd. Datum is 14 april 1999.

Notanr. is 99/1003 CREDIT. Factuurbedrag is f. 550.793,-- cr.

Is deze creditnota/creditfactuur bekend bij [leasebedrijf A.]?

Hoe is deze creditnota/creditfactuur verwerkt bij [leasebedrijf A.]?

[...]

Uw vragen inzake de als bijlage 1 bijgevoegde factuur kan ik als volgt beantwoorden:

1. Nee.

2. Ja.

3. Nee. Het betreft hier een aankoopfactuur. Deze zaak is aan [X.] teruggeleasd op basis van een operationele lease, waarbij [leasebedrijf A.] juridisch eigenaar is van de zaak. Van een

bezitsloos pandrecht is derhalve geen sprake.

Uw vragen inzake de als bijlage 2 bijgevoegde factuur kunnen wij als volgt beantwoorden:

4. Nee.

5. Deze factuur is niet verwerkt.

Uw vragen inzake de als bijlage 3 bijgevoegde factuur kunnen wij als volgt beantwoorden:

6. Nee.

7. Deze factuur is niet verwerkt.

2.7. Naar aanleiding van bovengenoemde bevindingen heeft verweerder aan eiseres de in geschil zijnde naheffingsaanslag, groot ƒ 159.715 (€ 72.475) en een vergrijpboete van 50% van de

nageheven belasting opgelegd.

3.1. Tussen partijen is in geschil of eiseres omzet heeft verzwegen en of de omzetbelasting over de machines en gereedschappen terecht van eiseres is nageheven. Deze vragen worden door

eiseres ontkennend en door verweerder bevestigend beantwoord.

3.2. Over de omkering van de bewijslast heeft eiseres bestreden dat er hiaten waren ten aanzien van de bewaarplicht, de boekhouding en de administratie en dat niet zou zijn voldaan

aan, dan wel in strijd zou zijn gehandeld met de bepalingen van artikel 52 van de Wet inzake rijksbelastingen (Awr).

Aangaande de vermeende niet aangegeven omzet heeft eiseres aangevoerd dat zij al haar activiteiten had gestaakt en dat zij in 1999 geen omzet uit meubelverkoop heeft gegenereerd. Er

hebben geen goederenleveranties van [S. B.V.] aan eiseres plaatsgevonden. Er zijn ook geen inkoopfacturen van [S. B.V.] die aan eiseres moeten worden toegerekend. De door verweerder

bedoelde 'facturen' betreffen interne facturen die per abuis aan eiseres zijn gericht, maar die betrekking hadden op orders van klanten van [Y. B.V.] in de regio [plaats A.]. Deze

boekingsstukken zijn op onjuiste wijze in de administratie verwerkt door er met de hand 'Kas + datum' op te schrijven. Zo er al sprake is van een winstopslag, dan dient deze maximaal 4% te

zijn. Het betrof ruwe materialen die aan [Y. B.V.] geleverd zijn en die bij [Y. B.V.] zijn bewerkt. In die branche is daarbij een winstopslag van 4% gebruike-lijk.

Over de aan [leasebedrijf A.] geleverde machines en gereedschappen heeft eiseres aangevoerd dat zij die heeft gekocht bij [N. groep] en zich, om deze te kunnen bekostigen, tot [leasebedrijf A.] heeft

gewend. [leasebedrijf A.] heeft de op naam van eiseres staande factuur van [N. groep] rechtstreeks aan [N. groep] betaald. De factuur aan [leasebedrijf A.] is een pro forma factuur. De tot de stukken

behorende leaseovereenkomst is vervangen door een nieuwe overeenkomst. Er is sprake van financial lease.

3.3. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat eiseres niet aan de ingevolge artikel 52 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (Awr) op haar rustende administratieve

ver-plichtingen heeft voldaan en dat de rechtbank, ingevolge artikel 27e van de Awr, het beroep ongegrond moet verklaren, tenzij blijkt dat en in hoeverre de uitspraak op bezwaar onjuist is.

Op grond van de in de administratie van [S. B.V.] aangetroffen dertien aan eiseres gerichte facturen heeft verweerder zich primair op het standpunt gesteld dat in het onderwer-pelijke

tijdvak aan eiseres voor een bedrag van ƒ 279.181 (exclusief omzetbelasting) aan goederen is geleverd, dat eiseres op basis van een opslagpercentage van 159 op die inkopen - welk

percentage verweerder heeft afgeleid uit de in 1998 door eiseres gerealiseerde overige in- en verkopen - in 1999 een omzet heeft gerealiseerd van ƒ 723.078 en dat eiseres, reke-ning houdend

met de niet door haar afgetrokken voorbelasting op die inkopen, ten onrechte, een bedrag van ƒ 77.862 aan omzetbelasting niet op aangifte heeft voldaan. Verweerder heeft zich subsidiair op

het standpunt gesteld dat eiseres op grond van het in artikel 3, derde lid, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet) of artikel 3, vijfde lid, van de Wet bepaalde

omzetbelasting verschuldigd is over een brutowinst van 36,8% van de inkoop-waarde als vermeld op de onderwerpelijke facturen.

Aangaande de door eiseres in aftrek gebrachte omzetbelasting inzake een aan eiseres gerichte factuur van [N. groep] respectievelijk de (vermeende) levering aan [leasebedrijf A.], heeft verweerder

zich primair op het standpunt gesteld dat eiseres ten onrechte de omzetbelasting ter zake van de levering aan [leasebedrijf A.] niet op aangifte heeft voldaan. Subsidiair heeft verweerder zich

op het standpunt gesteld dat eiseres de door [N. groep] in rekening gebrachte voorbelasting ten onrechte in aftrek heeft gebracht omdat de goederen niet aan haar zijn geleverd.

3.4. Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en herroeping van de belastingaanslag.

Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

4.1. Ter onderbouwing van zijn stelling dat eiseres niet heeft voldaan aan de eisen van artikel 52 van de Awr en dat daarom artikel 27e van de Awr (de zogenoemde omkering van de

bewijslast) toepassing moet vinden, heeft verweerder aangevoerd dat eiseres niet heeft voldaan aan de bewaarplicht, omdat de facturen op basis waarvan hij de vermeende door eiseres

gerealiseerde omzet heeft vastgesteld, niet in haar administratie zijn aangetroffen. De rechtbank overweegt dienaangaande dat partijen er bepaaldelijk verdeeld over zijn of de

onderwerpelijke facturen wel aan eiseres zijn uitgereikt en of de leveringen waar genoemde facturen betrekking op hebben daadwerkelijk aan eiseres zijn verricht. Onder die omstandig-heid

kan de afwezigheid van die facturen in de administratie van eiseres niet de toepassing van artikel 27e van de Awr tot gevolg hebben.

Het niet aangeven en betalen van een bedrag van ƒ 82.033 ter zake van een (vermeende) levering aan [leasebedrijf A.], respectievelijk het (vermeende) ten onrechte als voorbelasting in aftrek

brengen van een bedrag van gelijke omvang kan evenmin tot toepassing van artikel 27e van d Awr leiden, nu tussen partijen niet in geschil is dat die aangifte niet en de aftrek wel heeft

plaatsgevonden, maar partijen verdeeld houdt of dat op goede gronden is gebeurd. Hetgeen verweerder verder voor de toepasselijkheid van artikel 27e van de Awr heeft aangevoerd kan niet

tot een ander oordeel leiden, omdat hetgeen verweerder daartoe heeft gesteld niet ziet op het belastingtijdvak waar de naheffingsaanslag betrekking op heeft.

4.2. Gelet op hetgeen onder 4.1. is overwogen ligt het op de weg van verweerder om aannemelijk te maken dat eiseres in het onderwerpelijke belastingtijdvak een omzet uit de verkoop van

meubelen heeft gerealiseerd van ƒ 723.078. Verweerder heeft naar het oordeel van de rechtbank met de bij [S. B.V.] aangetroffen facturen op naam van eiseres met daarop de vermelding

'kas' en een datum in beginsel aannemelijk gemaakt dat [S. B.V.] goederen aan eiseres heeft geleverd. De rechtbank is echter tevens van oordeel dat eiseres is geslaagd in haar tegenbewijs

dat die leveringen niet hebben plaatsgevonden. De rechtbank overweegt daartoe dat eiseres geloofwaardig heeft verklaard dat zij in 1999 niet meer beschikte over een toonzaal en

verkooppersoneel, dat zij haar activiteiten op het terrein van de meubelverkoop had gestaakt en dat het interne facturen betreft die per abuis aan eiseres zijn gericht, maar die betrekking

hadden op orders van klanten van [Y. B.V.] in de regio [plaats A.]. Nu verweerder de beweerdelijk gerealiseerde omzet heeft gestoeld op vermeende leveringen van goederen door

[S. B.V.] aan eiseres en eiseres aannemelijk heeft gemaakt dat die leveringen niet hebben plaatsgevonden, is de belasting in zoverre ten onrechte nageheven.

4.3. Aangaande het niet op aangifte voldoen van aan [leasebedrijf A.] in rekening gebrachte omzetbelasting respectievelijk het in aftrek brengen van omzetbelasting inzake de factuur van

[N. groep], overweegt de rechtbank het volgende.

4.4. Uit de tot de gedingstukken behorende factuur van [N. groep] met dagtekening 8 april 1999 en factuurnummer 9902912 blijkt dat [N. groep] voor een bedrag van ƒ 468.760 aan gereedschappen en

werktuigen aan eiseres heeft geleverd. Uit de onder 2.5. aangehaalde door [X.] ondertekende bindende offerte van [leasebedrijf A.] aan eiseres voor een operationele

leaseovereenkomst, met name het onder de kopjes "Het object" en "Koopoptie" bepaalde, in samenhang met de factuur van 14 april 1999 van eiseres aan [leasebedrijf A.] valt af te leiden dat

eiseres diezelfde gereedschappen en werktuigen vervolgens aan [leasebedrijf A.] heeft geleverd. De verklaring van eiseres dat de offerte voor operationele lease is vervangen door een

overeenkomst van finance lease en dat eiseres de gereedschappen en werktuigen derhalve niet aan [leasebedrijf A.] heeft geleverd, komt de rechtbank niet geloofwaardig voor. De rechtbank neemt

daarbij in aanmerking dat eiseres geen bescheiden heeft overgelegd waaruit het bestaan van een dergelijke overeenkomst blijkt, alsmede dat [leasebedrijf A.] in de onder 2.6. aangehaalde

verklaring op vragen van verweerder antwoordt dat de gereedschap-pen en werktuigen door eiseres zijn teruggeleasd. Dat [leasebedrijf A.] niet aan eiseres, maar aan [N. groep] heeft betaald, staat er

niet aan in de weg dat eiseres de gereedschappen en werktuigen aan [leasebedrijf A.] heeft geleverd. Eiseres heeft evenmin aannemelijk gemaakt dat de door haar aan [leasebedrijf A.] uitgereikte factuur

een pro forma factuur was ten bewijze dat [leasebedrijf A.] het bezitloos pandrecht van de goederen had verkregen en ook niet dat eiseres een creditnota aan [leasebedrijf A.] heeft uitgereikt. De

rechtbank neemt daarbij in aanmerking de onder 2.6. aangehaalde verklaring van [leasebedrijf A.], alsmede dat het contractnummer 321200.00 op de facturen waarmee [leasebedrijf A.] de leasetermijnen

aan eiseres in rekening brengt overeenkomt met het nummer op de hiervoor genoemde offerte voor operationele lease. Dit leidt de rechtbank tot het oordeel dat eiseres ten onrechte de

omzetbelasting ter zake van de levering aan [leasebedrijf A.] niet op aangifte heeft betaald. Wel dient de nahef-fingsaanslag te worden verminderd omdat eiseres aannemelijk heeft gemaakt dat

zij de door [leasebedrijf A.] in 1999 in rekening gebrachte omzetbelasting ter zake van de leasetermijnen - van in totaal ƒ 14.248 - ten onrechte niet in aftrek heeft gebracht. Dat die

voorbelasting - naar verweerder ter zitting heeft gesteld - wellicht door een ander dan eiseres in aftrek is gebracht, doet daar, nu die belasting aan eiseres in rekening is gebracht, niet

aan af.

4.5. Hetgeen in 4.2. is overwogen heeft tot gevolg dat de met de naheffingsaanslag omzetbelasting over het tijdvak 1999 vastgestelde boete reeds dienovereenkomstig moet worden

verlaagd.

4.6. Voor zover de boete ziet op het niet op aangifte voldoen van de ter zake van de levering aan [leasebedrijf A.] verschuldigde omzetbelasting, overweegt de rechtbank het volgende. Verweerder

heeft het opleggen van de vergrijpboete gemotiveerd met verwijzing naar artikel 67f van de Awr en de paragrafen 25 en 28 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belasting-dienst 1998. Verweerder

stelt zich op het standpunt dat het aan opzet, voorwaardelijk opzet, dan wel grove schuld van eiseres is te wijten dat te weinig omzetbelasting is voldaan.

4.7. De rechtbank stelt voorop dat met betrekking tot een bestuurlijke boete de stelplicht en de bewijslast op verweerder rusten. In dit geval houdt dat onder meer in dat verweerder,

ingevolge het bepaalde in artikel 67f van de Awr, de feiten stelt en bewijst, op grond waarvan moet worden geconcludeerd dat het aan opzet of grove schuld van eiseres is te wijten dat de

omzetbelasting die op aangifte moest worden voldaan, niet, gedeeltelijk niet, dan wel niet binnen de in de belastingwet gestelde termijn is betaald.

4.8. Verweerder stelt daartoe uitsluitend dat het algemeen bekend is dat inkopen en de hiermee samenhangende verkopen verwerkt moeten worden in de administratie, dat het algemeen bekend is

dat in rekening gebrachte omzetbelasting dient te worden aangegeven, dat de bestuurder en directeur van de vennootschap accountant-administratieconsulent is en dat mag worden verwacht

dat hij kennis heeft dat genoemde feiten en omstandigheden leiden tot heffing van omzetbelasting, en dat eiseres wordt bijgestaan door een Federatie-Belasting-adviseur, van wie

mag worden verwacht dat hij kennis heeft dat genoemde feiten en omstandigheden leiden tot heffing van omzetbelasting.

4.9. Ervan afgezien dat gesteld noch gebleken is dat eiseres in het onderwerpelijke jaar bij het doen van de aangiften omzetbelasting een adviseur heeft ingeschakeld, zijn de stellingen

van verweerder zo algemeen van aard, dat hij daarmee geen feiten heeft gesteld op grond waarvan de rechtbank kan vaststellen dat het aan opzet, voorwaardelijk opzet of grove schuld van

eiseres te wijten is dat te weinig omzetbelasting voor het tijdvak 1999 op aangifte is voldaan. Op basis van het door verweerder gestelde is de boete niet gerechtvaardigd. De rechtbank komt

niet toe aan hetgeen eiseres met betrekking tot de boete overigens heeft aangevoerd. Mede gelet op hetgeen de rechtbank onder 4.5. heeft overwogen, dient de boetebe-schikking te worden

vernietigd.

4.10. Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep gegrond te worden verklaard, dient de naheffingsaanslag te worden verminderd tot ƒ 67.785 (ƒ 159.715 -/- ƒ 77.682 -/- ƒ 14.248),

oftewel € 30.759, en dient de boetebeschikking te worden vernietigd.

5.1. De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn

op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 644 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift,

1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 322, en een wegingsfactor 1). Voor een hogere vergoeding acht de rechtbank geen termen aanwezig.

De rechtbank:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt de uitspraak op bezwaar;

- vermindert de belastingaanslag tot ƒ 67.785 (€ 30.759) en bepaalt dat deze uitspraak in

zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit;

- vernietigt de boetebeschikking en bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt

van het vernietigde besluit;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres ten bedrage van € 644, en wijst de

Staat der Nederlanden (ministerie van Financiën) aan dit bedrag aan eiseres te voldoen;

- gelast dat de Staat der Nederlanden (ministerie van Financiën) het door eiseres betaalde

griffierecht van € 273 aan haar vergoedt.

Deze uitspraak is gedaan op 19 september 2007 en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken

door mr. K.M. Braun, mr. T. van Rij en mr. G.J. Ebbeling, in tegenwoordigheid van H. van

Lingen, griffier.

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen

bij het gerechtshof te 's-Gravenhage (belastingkamer), Postbus 20021, 2500 EA Den Haag.

Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:

1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;

d. de gronden van het hoger beroep.