Rechtbank 's-Gravenhage, 01-11-2007, ECLI:NL:RBSGR:2007:10650 BC9494, AWB 06/3083 VPB

Uitspraakdatum: 1 november 2007

Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen

[X. B.V]., gevestigd te [Z.], eiseres,

en

de inspecteur van de Belastingdienst te [P.], verweerder.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1 Verweerder heeft aan eiseres voor het jaar 1998 een aanslag vennootschapsbelasting opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 1.097.403, (ƒ 2.418.358) negatief (hierna: de aanslag). Tegelijk met het opleggen van de aanslag is bij beschikking het verlies over 1998 vastgesteld op € 1.097.403 (hierna: de verliesvaststellingsbeschikking).

1.2 Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 1 maart 2006 de aanslag gehand-haafd. Bij uitspraak op bezwaar van 6 maart 2006 heeft verweerder het verlies over 1998 nader vastgesteld op € 1.100.352 (ƒ 2.424.857).

1.3 Tegen de uitspraak op bezwaar van 1 maart 2006 heeft eiseres bij brief van 23 maart 2006, ontvangen bij de rechtbank op 24 maart 2006, beroep ingesteld. Bij brief van 3 mei 2006, ontvangen bij de rechtbank op 4 mei 2006, heeft eiseres het beroep gemotiveerd.

1.4 Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

1.6 Ter zitting is tevens het beroep van eiseres betreffende de aanslag voor het jaar 1999, procedurenummer AWB 06/3084 VPB, behandeld. Al hetgeen is aangevoerd en overgelegd in die zaak, wordt ook geacht te zijn aangevoerd en overgelegd in deze zaak.

2. Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast:

2.1 Eiseres is opgericht in 1984 en houdt zich - kort weergegeven - bezig met het adviseren bij en beheren van beleggingen en het deelnemen in en financieren van onder-nemingen. Eiseres heeft een geplaatst kapitaal van ƒ 52.000, verdeeld in gewone aandelen A en B en preferente aandelen A en B. Eén aandeel van ƒ 100 nominaal is in handen van de Stichting Administratiekantoor [X.] (hierna: het Administratiekantoor), de andere aandelen zijn in handen van de heer [B].

2.2 Eiseres is enig aandeelhoudster van [L. B.V.]. [L.] is bestuurder van eiseres en volgens het handelsregister van de Kamer van Koophandel en Fabrieken voor Haaglanden luidt haar bedrijfsomschrijving “Beheren en administreren van vermogensbestanddelen t.b.v. derden; het deelnemen in, het voeren van directie over andere ondernemingen”. Eiseres en [L.] zijn een fiscale eenheid in de zin van artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet). Bestuurder en enige werknemer (directeur) van [L.] is [B.], die daarvoor een salaris ontvangt.

2.3 [L.] is bestuurder van de Stichting [B.] Family Trust (hierna: de Stichting). De Stichting is opgericht in 1997 en heette tot 24 februari 2000 Stichting ’t [M.]. De Stichting is gevestigd te [plaatsnaam] en heeft ten doel “het uitsluitend optreden als bewaarder van effecten, welke eigendom zijn van derden alsmede het uitoefenen van het stemrecht verbonden aan deze aandelen en alle overige rechten. De Stichting is bevoegd – namens alle eigenaren van de effecten en op hun uitdrukkelijke verzoek – de betrokken aandelen in onderpand te geven tot zekerheid voor hetgeen de eigenaren van de effecten aan de bank verschuldigd zijn”.

2.4 In de jaarrekeningen 1997 en 1998 van de Stichting worden twee portefeuilles gepresenteerd: de portefeuille LED en de portefeuille FAB. Met gebruikmaking van een aan de portefeuille LED gekoppelde bankrekening bij [bank A] verrichtte de Stichting in die jaren risicovolle transacties op de Financiële Termijnmarkt Amsterdam (hierna: FTA) waarvan de resultaten werden geboekt ten bate of ten laste van de portefeuille LED. Voor het uitvoeren van deze transacties zijn de Stichting en [bank A] op 11 november 1997 een schriftelijke overeenkomst aangegaan. De artikelen 4 en 5 van de bij deze overeenkomst behorende bepalingen, waarin de Stichting en [bank A] worden aangeduid als respectievelijk “de Cliënt” en “de Bank”, luiden als volgt:

4. “De Cliënt bevestigt dat hij op de hoogte is van de risico’s voor hem verbonden aan handel in financiële termijncontracten en dat hij ervoor instaat dat hij mogelijke verliezen die voor hem voortvloeien uit het handelen in finan-ciële termijncontracten kan dragen.

5. De Bank verplicht zich in opdracht van de Cliënt op eigen naam, al of niet door bemiddeling van derden aangesloten bij de FTA, financiële termijncontracten te kopen of te verkopen, ingenomen posities te sluiten en af te rekenen, alles voor rekening en risico van de Cliënt, overeenkomstig het Reglement voor de FTA en de Algemene Voorwaarden, behoudens het hierna bepaalde. De Cliënt verplicht zich aan de Bank provisies te betalen welke in verband hiermee verschuldigd zijn.”

2.5 Op de balansen van de Stichting per 31 december 1997 en 31 december 1998 staan twee bankrekeningen bij [bank A], rekeningnummers [rekeningnummer 1] en [rekeningnummer 2]. Rekening-nummer [rekeningnummer 1] heeft op 31 december 1997 een saldo van ƒ 25.348 debet en op 31 december 1998 van ƒ 211.624 credit. Rekeningnummer [rekeningnummer 2] heeft op 31 decem-ber 1997 een saldo van ƒ 27.305 debet en op 31 december 1998 van ƒ 3.036.592 debet. Laatstgenoemde rekening is aan de portefeuille LED gekoppeld.

2.6 Op de balansen van [L.] per 31 december 1997 en 31 december 1998 staat onder de activa een post “Effecten” ter grootte van respectievelijk ƒ 125.664 en ƒ 0. In de toelichting bij de jaarrekening over 1998 wordt deze post omschreven als “Aandeel in Fonds LED Stichting “t [M.]”. Op de balans per 31 december 1998 staat onder de kortlopende schulden de post “Rekening-courant Stichting ’t [M.]” ter grootte van ƒ 2.958.604. In de toelichting is bij deze post het volgende vermeld: “Betreft het aandeel in het fondsver-mogen (portefeuille LED) van Stichting ’t [M.]”. De winst- en verliesrekening over het jaar 1998 vermeldt onder meer een verlies uit effectentransacties van ƒ 3.087.318.

2.7 Voor de heffing van vennootschapsbelasting heeft eiseres voor het jaar 1998 een verlies aangegeven van ƒ 5.846.566. Voor zover hier van belang is dit verlies als volgt opgebouwd:

2.8 In 2002 heeft verweerder bij eiseres een boekenonderzoek ingesteld, waarvan op 7 september 2004 een rapport (hierna: het controlerapport) is uitgebracht dat in kopie tot de gedingstukken behoort. In het controlerapport is onder meer het volgende vermeld.

“4.3 Resultaat effectentransacties

2.9 Bij het vaststellen van de aanslag heeft verweerder het verlies op de “portefeuille LED” niet in aftrek toegelaten en het belastbare bedrag vastgesteld op ƒ 2.418.358 negatief. De aanslag is gedagtekend 29 juni 2002. Tegelijk met de aanslag heeft verweerder bij beschikking een verrekenbaar verlies vastgesteld van ƒ 2.418.358.

2.10 Eiseres heeft tegen de aanslag bezwaar gemaakt. Het bezwaarschrift is gedagtekend 8 juli 2002 en door verweerder ontvangen op 9 juli 2002. Per brief van 2 maart 2005, door verweerder ontvangen op 3 maart 2005, heeft eiser het bezwaar gemotiveerd en daarbij geconcludeerd tot het vaststellen van een verlies van ƒ 5.520.718.

2.11 Op 1 maart 2006 heeft verweerder uitspraak op het bezwaar tegen de aanslag gedaan. In de uitspraak is onder meer het volgende vermeld:

“Tegelijkertijd met de aanslag is ook het verlies bij afzonderlijke beschikking op / Fl. 2.418.358 vastgesteld. Tegen die beschikking heeft u niet afzonderlijk bezwaar aangetekend. Ik beschouw het bezwaarschrift tegen de aanslag tevens als een bezwaar tegen de verliesbeschikking. Hierop zal ik apart beslissen.”

2.12 Op 6 maart 2006 heeft verweerder uitspraak gedaan op het bezwaar tegen de verlies-vaststellingsbeschikking.

2.13 Bij brief van 23 maart 2006 is eiseres in beroep gekomen bij de rechtbank. In het beroepschrift is onder meer het volgende vermeld:

“Hierbij wordt namens [X. B.V]., (…) beroep ingesteld tegen de hierbij in afschrift aangehechte uitspraak d.d. 1 maart 2006 van de Belastingdienst (…) op het bezwaarschrift dat op 8 juli 2002 is verzonden.”

2.14 Bij brief van 3 mei 2006 heeft eiseres het beroep gemotiveerd. In dit geschrift concludeert eiseres dat het belastbaar bedrag dient te worden verlaagd tot ƒ 5.512.175 negatief en dat daarnaast een nieuwe verliesbeschikking tot hetzelfde bedrag moet worden genomen.

3. Geschil

3.1 In geschil is of het beroep uitsluitend de aanslag betreft dan wel tevens de verliesvaststellingsbeschikking. Voorts is in geschil of verweerder het in 1998 geleden verlies op de “portefeuille LED” (hierna: het transactieverlies) ter grootte van ƒ 3.087.318 terecht niet in aftrek heeft toegelaten. Meer specifiek is in geschil of het transactieverlies voor rekening komt van [L.] en daarmee behoort tot de belastbare (negatieve) winst van eiseres of dat dit voor rekening komt van de Stichting, dan wel van [B.] in privé.

3.2 Eiseres stelt zich op het standpunt dat haar beroep tevens de verliesvaststellingsbeschikking betreft en dat het transactieverlies tot haar winst behoort. Ter motivering van haar standpunt heeft eiseres – kort weergegeven – het volgende aangevoerd. [L.] had in 1998 100 procent van de economische eigendom van de portefeuille LED. De Stichting trad, conform haar doelstelling, slechts op als bewaarder van de effecten ten behoeve van een derde. Het transactieverlies is daarom volledig toerekenbaar aan [L.]. De activiteiten van eiseres en van [L.] bestonden in 1998 uit het houden van beleggingen, zodat het transactieverlies niet is voortgevloeid uit bedrijfsvreemde activiteiten, zodat van het ont-breken van een zakelijk belang kan dan geen sprake zijn.

3.4 Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uit-spraak op bezwaar en tot wijziging van de verliesvaststellingsbeschikking in dier voege dat het verlies nader wordt vastgesteld op ƒ 5.512.175, oftewel € 250.131,59.

3.5 Verweerder concludeert, primair en subsidiair, tot ongegrondverklaring van het beroep.

4. Beoordeling van het geschil

4.1 In de uitspraak op bezwaar van 1 maart 2006 heeft verweerder uitvoerig gemotiveerd waarom zijns inziens het transactieverlies niet aftrekbaar is, terwijl het belastbare bedrag ook zonder dit verlies nog ƒ 2.424.857 negatief is. In de uitspraak op bezwaar van 6 maart 2006 heeft verweerder de gronden voor de niet-aftrekbaarheid van het transactieverlies vrijwel let-terlijk herhaald. Naar het oordeel van de rechtbank mist de uitspraak op bezwaar van 6 maart 2006 zelfstandige betekenis naast de uitspraak op bezwaar van 1 maart 2006. In de uitspraak van 1 maart 2006 ligt immers reeds de gegrondverklaring van het bezwaar tegen de verlies-vaststellingsbeschikking besloten. Daarom is de rechtbank van oordeel dat de uitspraak op bezwaar van 1 maart 2006, hoewel verweerder aankondigde dat hij op het bezwaar tegen de verliesvaststellingsbeschikking apart uitspraak zou doen, moet worden aangemerkt als de uitspraak op zowel het bezwaar tegen de aanslag als het bezwaar tegen de verliesvaststel-lingsbeschikking. Omdat de uitspraak op bezwaar van 1 maart 2006 aan het beroepschrift is gehecht en in het beroepschrift ook uitdrukkelijk naar deze uitspraak is verwezen, is het beroep, naar het oordeel van de rechtbank, gericht tegen zowel de aanslag als tegen de verliesvaststellingsbeschikking. Het beroepschrift is tijdig ingediend en is in zoverre ont-vankelijk. Ook overigens zijn geen feiten en omstandigheden gesteld of gebleken op grond waarvan zou moeten worden geoordeeld dat het beroep niet-ontvankelijk is.

4.2 Voor zover het beroep de aanslag betreft, is het ongegrond, omdat de aanslag is opgelegd tot een bedrag van nihil en de stellingen van eiser dus niet kunnen leiden tot vermindering van de aanslag. Voor zover het beroep is gericht tegen de verliesbeschikking overweegt de rechtbank het volgende.

4.3 De rechtbank stelt voorop dat [L.] en de Stichting weliswaar met elkaar geli-eerde, maar niettemin afzonderlijke, elk voor eigen rekening en risico handelende rechtspersonen zijn. De rechtbank is daarom van oordeel dat de toerekening van het transactieverlies aan de Stichting of aan [L.] dient te geschieden volgens regels die in het economische verkeer zouden gelden tussen van elkaar onafhankelijke partijen. Daarbij is van belang door of namens wie de daartoe strekkende activiteiten zijn verricht, wiens vermogen daartoe is aangewend of voor rekening van wie het transactieverlies naar maatschappelijke opvat-tingen behoort te komen.

4.4 Vaststaat dat voor het uitvoeren van de financiële termijntransacties op de FTA de Stichting en [bank A] een overeenkomst zijn aangegaan. Uit de onder 2.4 geciteerde bepalingen bij deze overeenkomst blijkt dat de transacties in opdracht van de Stichting zouden worden uitgevoerd, dat de Stichting de daaraan verbonden risico’s droeg en dat de Stichting er ook voor instond dat zij de eventueel daaruit voortvloeiende verliezen kon dragen. Uit niets is gebleken dat [L.], anders dan als bestuurder van de Stichting, daarbij op enigerlei wijze betrokken is geweest. De rechtbank is daarom van oordeel dat de transacties op de FTA uitsluitend in opdracht en voor rekening en risico van de Stichting zijn uitgevoerd.

4.5 Vaststaat dat [L.] in 1997 per saldo ƒ 150.000 heeft gestort als aandeel in de portefeuille LED en dat dit geld door de Stichting is aangewend voor de termijntransacties op de FTA. Voor het overige zijn deze transacties, naar blijkt uitgeen onder 2.5 en 2.8 is vermeld, gefinancierd met een door [bank A] aan de Stichting verstrekt krediet op de aan de portefeuille LED gekoppelde bankrekening, nummer [rekeningnummer 2], dat ultimo 1998 was opgelopen tot ruim ƒ 3 miljoen. Uit de stukken van het geding en hetgeen partijen overigens hebben aangevoerd blijkt niet dat [L.] op enigerlei wijze voor deze schuld kon worden aangesproken. De rechtbank merkt daarbij op dat de op de balans van [L.] vermelde post “Rekening-courant Stichting ’t [M.]”, op de balans van de Stichting niet voor-komt. Het een en ander kan, in samenhang bezien, naar het oordeel van de rechtbank tot geen andere conclusie leiden dan dat het geld dat is gebruikt voor de transacties op de FTA voor ƒ 150.000 afkomstig was van [L.] en voor het overige van de Stichting. Dat het voor wat betreft de Stichting om van [bank A] geleend gaat, doet daar niet aan af.

4.6 Eiseres heeft aangevoerd dat [L.] de economische eigendom had van de gehele portefeuille LED en dat de Stichting slechts optrad als bewaarder van de desbetreffende effecten, zodat het transactieverlies volledig aan [L.] moet worden toegerekend. Dat [L.] op enig moment de economische eigendom van de uitstaande opties en futures heeft verworven, is met geen enkel bescheid gestaafd, noch anderszins aannemelijk gemaakt. Het moge zo zijn dat het voor eigen rekening en risico aangaan van termijntransacties niet paste binnen de doelstelling van de Stichting, doch dit brengt naar het oordeel van de recht-bank niet mee dat deze transacties daarom voor rekening komen van een andere, al dan niet gelieerde, rechtpersoon. Ook de stelling van eiseres dat de Stichting slechts zou zijn opge-treden als bewaarder van effecten, mist feitelijke grondslag. [L.] heeft geen effecten of andere vermogenswaarden aan de Stichting in bewaring gegeven, maar heeft slechts een geldbedrag gestort van ƒ 150.000, welk bedrag vervolgens door de Stichting is gebruikt voor termijntransacties. Dat de door de Stichting ingenomen posities, ook die waarvoor het van [bank A] geleende geld is gebruikt, door de Stichting tot de portefeuille LED zijn gerekend, acht de rechtbank in dit verband niet van belang.

4.7 Al hetgeen hiervoor is overwogen brengt de rechtbank tot de slotsom dat, uitgaande van regels die in het economische verkeer zouden gelden tussen van elkaar onafhankelijke partijen, het door [L.] en daarmee door eiseres ter zake van de participatie van [L.] in de Stichting geleden verlies zich beperkt tot het door [L.] ingelegde bedrag van ƒ 150.000. Omdat daarmee het leeuwendeel van het transactieresultaat en het daarmee geleden verlies aan de Stichting wordt toegerekend, behoeft de stelling van ver-weerder, dat door de veelheid van de zeer speculatieve transacties het zakelijk belang van de onderneming van [L.] niet was gediend en het verlies daarom niet aftrekbaar is, geen bespreking.

4.8 Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep gegrond te worden verklaard en dient het verlies nader te worden vastgesteld op ƒ 2.574.857 (ƒ 2.424.857 + ƒ 150.000), oftewel € 1.168.419.

5. Proceskosten

De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig ver-leende rechtsbijstand vastgesteld op € 644 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 322 en een wegings-factor 1).

6. Beslissing

Deze uitspraak is gedaan op 1 november 2007 en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken door mr. G.J. van Leijenhorst, mr. G.J. Ebbeling en mr. E.J.W. Heithuis in tegenwoordigheid van H. van Lingen, griffier

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ’s-Gravenhage (belastingkamer), Postbus 20021, 2500 EA Den Haag.