Rechtbank 's-Gravenhage, 17-04-2007, BC9795, AWB 06/4107 OB

Uitspraakdatum: 18 december 2007

Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen

de fiscale eenheid [X. BV.]., gevestigd te [Z.], eiseres,

en

de inspecteur van de Belastingdienst te [P.], verweerder.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Verweerder heeft aan eiseres over het tijdvak 1 januari 2000 tot en met 31 december 2004 een naheffingsaanslag ([aanslagnummer]) omzetbelasting van € 996.839 opgelegd, alsmede bij beschikking een verzuimboete van € 29.388.

1.2. Verweerder heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar van 17 maart 2006 de naheffingsaanslag verminderd tot op € 995.677 en de boete gehandhaafd.

1.3. Eiseres heeft daartegen bij brief van 26 april 2006, door de rechtbank ontvangen op 28 april 2006, beroep ingesteld. Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend. Eiseres heeft, na daartoe door de rechtbank in de gelegenheid te zijn gesteld, schriftelijk gerepliceerd, waarna verweerder schriftelijk heeft gedupliceerd.

2. Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast:

2.1. De van eiseres deel uitmakende vennootschap [X. BV] exploiteerde gedurende het naheffingstijdvak een veerdienst tussen Nederland en Groot-Brittanië. Voor deze activiteiten geldt eiseres als ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet).

2.2. Op de verkoop van gekoelde dranken en snoepgoed in verpakkingen kleiner dan 400 gram vanuit de winkels aan boord van de veerschepen (hierna: de winkelverkopen) past [X.] het zogenoemde nultarief toe. De winkels zijn zelfbedieningswinkels, vergelijkbaar met een taxfree shop of een supermarkt, waar de klant winkelt met behulp van een winkelmandje en hij de boodschappen betaalt aan de kassa. In de omgeving van de winkels zijn zitplaatsen, die zowel door klanten van de winkel als door andere passagiers kunnen worden gebruikt. De prijzen in de winkels liggen hoger dan in supermarkten aan land. De dranken worden in de winkels gekoeld en tegen dezelfde prijzen als in de bars en restaurants aan boord van de veerschepen verkocht.

2.3. Aan boord van de veerschepen worden door derden casinospelen en speelautomaten geëxploiteerd. [X.] stelt daartoe ruimten aan boord van de schepen ter beschikking van deze exploitanten. [X.] ontvangt van de exploitanten een vergoeding, welke afhankelijk is van het totale aantal passagiers aan boord. Tot de vergoedingen behoort ook een in 2003 door de toen nieuwe exploitant betaalde "signing fee" van € 70.000. Over de vergoedingen is geen omzetbelasting in rekening gebracht en voldaan. Behoudens op het schip [schip A.] zijn de casino's en de speelautomaten gesitueerd in afgesloten ruimten, die uitsluitend voor dat doel zijn bestemd. Op de [schip A.] zijn de casino's en de speelautomaten gesitueerd in open ruimten die qua vloerafwerking en aankleding afwijken van de overige ruimtes op het schip. De exploitanten zijn verantwoordelijk voor het casinopersoneel en voor de inrichting van de desbetreffende ruimtes. Het casinopersoneel beslist over de openstelling van de casino's - bijvoorbeeld bij slecht weer - en is bevoegd mensen weg te sturen. Voor de speelautomaten is geen afzonderlijk personeel aanwezig; het casinopersoneel houdt voor zover nodig toezicht. De overeenkomsten tussen [X.] en de exploitanten zijn niet schriftelijk vastgelegd.

3. Geschil

3.1. Het geschil betreft de vraag of over de opbrengst van de winkelverkopen en de vergoedingen van de exploitanten omzetbelasting is verschuldigd en voorts, indien deze vraag bevestigend wordt beantwoord, of terecht een boete van tien percent is opgelegd over deze correcties.

3.2. Eiseres neemt kort samengevat de volgende standpunten in. De winkelverkopen zijn aan te merken als de verstrekking van spijzen en drank voor gebruik ter plaatse. Zij vallen daarom op grond van paragraaf 9 bij post a.4 van het Voorschrift inzake de bij de Wet op de omzetbelasting 1968 behorende tabel II (hierna: het Voorschrift), onder post a.4 van tabel II bij de Wet. De vergoedingen van de exploitanten zien op de verhuur van de casino- en speelautomatenruimtes, die is aan te merken als de verhuur van (een deel van) een zeeschip en daarom valt onder post b.1 van tabel II bij de Wet. Om bovenstaande redenen zijn de winkelverkopen en de vergoedingen onderworpen aan het nultarief. De verzuimboete over de in geschil zijnde correcties moet volgens eiseres in elk geval vervallen, omdat sprake is van een pleitbaar standpunt.

3.4. Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vermindering van de naheffingsaanslag en de boete tot op € 171.634 respectievelijk - naar de rechtbank begrijpt - € 6.703 (de niet in geschil zijnde verzuimboete). Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

4. Beoordeling van het geschil

4.1. In paragraaf 9 bij post a.4 van het Voorschrift is het volgende goedgekeurd: "De verstrekking van spijzen en dranken, indien zulks geschiedt voor gebruik ter plaatse, is een dienst. In afwachting van een nadere communautaire regeling terzake, kan het voor gebruik ter plaatse verstrekken van spijzen en dranken aan passagiers aan boord van een in post a3 bedoeld schip of vliegtuig tijdens intracommunautair personenvervoer, voor zover deze dienst in Nederland belastbaar is, onder het nultarief worden gerangschikt."

4.2. Het begunstigende karakter van de goedkeuring - die in een inbreuk maakt op het beginsel dat dergelijke verstrekkingen belast zijn - verzet zich naar het oordeel van de rechtbank tegen de door eiseres voorgestane ruime uitleg van het begrip 'gebruik ter plaatse' als 'gebruik aan boord van het schip'. Dat begrip moet naar het oordeel van de rechtbank aldus worden opgevat dat sprake is van gebruik op of in de onmiddellijke nabijheid van het punt waar de verstrekking plaatsvindt, waarbij bovendien de verstrekte spijzen en dranken moeten zijn bestemd voor een dergelijk gebruik.

4.3. Gelet op de omstandigheid dat de verstrekking van spijzen en dranken in beginsel als een levering kwalificeert en eerst indien dit geschiedt voor gebruik ter plaatse als een dienst, is het van belang vast te stellen wat de kenmerkende elementen van de betrokken

handelingen zijn teneinde te bepalen of eiseres de consument, beschouwd als een modale consument, al dan niet voor gebruik ter plaatse goederen verstrekt (vergelijk HvJ EG 25 februari 1999, zaak C-349/96, BNB 1999/224).

4.5. De rechtbank is van oordeel dat hetgeen eiseres heeft aangevoerd niet kenmerkend is om te kunnen concluderen dat de verstrekkingen in de ogen van de modale consument voor gebruik ter plaatse, dat wil zeggen in of in de onmiddellijke nabijheid van de winkels van waaruit zij werden verkocht, waren bestemd. De door eiseres aangevoerde omstandigheid dat de verkopen zijn bestemd voor gebruik aan boord van het schip is, zoals volgt uit het overwogene onder 4.2, daartoe niet voldoende. De naheffingsaanslag is in zoverre dan ook terecht opgelegd.

4.6. Verweerder heeft gemotiveerd betwist dat [X.] de voor de casinospelen en de speelautomaten benodigde ruimten heeft verhuurd aan de exploitanten daarvan. Tegenover deze betwisting heeft eiseres niet aannemelijk gemaakt dat sprake van verhuur van de desbetreffende ruimten. De rechtbank neemt daarbij de volgende omstandigheden in aanmerking. Er zijn geen schriftelijke contracten voorhanden waaruit de tussen [X.] en de exploitanten overeengekomen prestatie blijkt. De vergoeding is niet (mede) afhankelijk van het verhuurde oppervlak of de duur van de (gestelde) verhuur maar uitsluitend van het aantal passagiers dat aan boord komt. Niet aannemelijk is geworden dat de passagiers zich slechts met toestemming van de exploitant in de voor de casinospelen en de speelautomaten bestemde ruimten mochten ophouden. De enkele omstandigheid dat het casinopersoneel bevoegd is mensen weg te sturen, is daartoe niet voldoende. Van een exclusief gebruiksrecht voor de exploitant is daarom geen sprake. Naar het oordeel van de rechtbank is veeleer sprake van een aan de exploitanten verleend recht tot exploitatie van de casino's en de speelautomaten.

4.7. Gelet op het vorenstaande is de naheffingsaanslag terecht opgelegd voor de van de exploitanten ontvangen vergoedingen. De vraag of ook de verhuur van een deel van een zeeschip onder post b.1 van tabel II bij de Wet kan worden gerangschikt, behoeft geen beantwoording.

4.8. Uit het hiervoor overwogene volgt dat de naheffingsaanslag in stand blijft. Eiseres heeft voor dat geval gesteld dat haar hiervoor verworpen standpunten inzake de winkelverkopen en de van de exploitanten ontvangen vergoedingen pleitbaar zijn, zodat de daarop betrekking hebben boetes, gelet op het Besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 9 november 2000, V-N 2000/52.9 (thans par. 4, derde lid, van het Besluit) moeten vervallen.

4.9. Naar het oordeel van de rechtbank is de interpretatie van eiseres van de voor dit geding van belang zijnde feiten omtrent de winkelverkopen en de vergoedingen van de exploitanten niet in die mate juridisch pleitbaar of verdedigbaar dat zij redelijkerwijs kan menen juist te hebben gehandeld door ter zake van die verkopen en vergoedingen geen omzetbelasting op aangifte te voldoen. Eiseres heeft deze interpretatie ook niet onderbouwd met enige verwijzing naar jurisprudentie of vakliteratuur.

4.10. Gelet op al het vorenoverwogene dient het beroep ongegrond te worden verklaard.

5. Proceskosten

De rechtbank vindt geen aanleiding voor een veroordeling in de proceskosten.

6. Beslissing

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan op 18 december 2007 en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken door mr. K.M. Braun, mr. G.J. Ebbeling en mr. T. van Rij, in tegenwoordigheid van mr. L.M. Holdert, griffier.

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ’s-Gravenhage (belastingkamer), Postbus 20021, 2500 EA Den Haag.