Rechtbank 's-Gravenhage, 12-09-2007, ECLI:NL:RBSGR:2007:23558 BH0108, AWB 06/689 OB

Uitspraakdatum: 12 september 2007

Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen

[X] BV, gevestigd te [Z], eiseres,

en

de inspecteur van de Belastingdienst/[te P], verweerder.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Verweerder heeft aan eiseres over het tijdvak 1 januari 1999 tot en met 31 december 2000 een naheffingsaanslag (aanslagnummer [nummer]) omzetbelasting opgelegd van € 24.041, alsmede bij beschikking een boete van € 6.487. Aan heffingsrente is € 3.869 in rekening gebracht.

1.2. Verweerder heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar van 2 december 2005 de naheffingsaanslag en de boetebeschikking gehandhaafd.

1.3. Eiseres heeft daartegen bij brief van 10 januari 2006, ontvangen bij de rechtbank op 12 januari 2006, beroep ingesteld.

1.4. Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

1.6. Verweerder heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de rechtbank.

2. Feiten

Op grond van de stukken van het geding en de geloofwaardige verklaring van verweerder ter zitting, stelt de rechtbank als tussen partijen niet in geschil, de volgende feiten vast:

2.1. Eiseres drijft een onderneming in de vorm van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid. Haar activiteiten bestaan uit het voeren van management van diverse bedrijven en uit het ontwikkelen en exploiteren van onroerend goed projecten.

2.2. Eiseres heeft in september 1993 de mede-eigendom van de appartementsrechten van vijf te bouwen appartementen verworven. Eiseres heeft daarbij vijftig percent van 949/10.000 onverdeelde aandeel in eigendom verkregen. De andere vijftig percent is verkregen door [D] B.V.. De helft van de bij die transactie door de verkoper in rekening gebrachte omzetbelasting van in totaal f 96.250 heeft eiseres in aftrek gebracht. De appartementen zijn afgehuurd en in 1994 en 1995 in gebruik genomen door deze belast te verhuren aan verschillende ondernemers.

2.3. Op 22 december 1995 heeft [D] B.V. haar aandeel in drie van de appartementen geleverd aan eiseres en heeft eiseres de volledige eigendom daarvan verkregen. Ter zake van deze levering is geen omzetbelasting in rekening gebracht.

2.4. Op 7 januari 1999 heeft eiseres deze drie appartementen (668/10.000 aandeel) geleverd aan de huurder. De verkoopprijs bedroeg f 760.000. Hierbij is geen omzetbelasting in rekening gebracht.

2.5. Op de balans van eiseres is een zeilboot vermeld. Eiseres heeft de aan haar in rekening gebrachte omzetbelasting voor de onderhoudskosten, gebruikskosten en kosten van reparatiewerkzaamheden aan de zeilboot in aftrek gebracht. Tot de stukken van het geding behoort in dit kader een vijftal facturen welke eiseres heeft opgemaakt in verband met gebruik van de zeilboot door derden in 1998, 1999 en 2000. Al deze facturen zijn gedateerd op 29 september 2004.

2.6. Verweerder heeft bij eiseres op 4 juni 2002 een boekenonderzoek ingesteld. Onderzocht zijn onder meer de aangiften omzetbelasting over de periode 1 januari 1997 tot en met 31 december 2000. Naar aanleiding van het boekenonderzoek is op 26 juni 2004 een controlerapport opgesteld. Daarin zijn - voor zover in het onderhavige tijdvak van belang - met betrekking tot de omzetbelasting de volgende correcties aangekondigd:

tabel 1

Voorts heeft verweerder een vergrijpboete aangekondigd over de correctiepunten 1b (van 50%), 9 en 11 (van 25%).

3. Geschil

3.1. In geschil is of de naheffingsaanslag en vergrijpboeten terecht en tot de juiste bedragen aan eiseres zijn opgelegd. Meer specifiek houdt partijen verdeeld de vraag of de naheffing van belasting in verband met de kosten van de zeilboot en in verband met de levering van de drie appartementen terecht is en of de boete van 25% over dit laatste onderdeel terecht is opgelegd. Tussen partijen is niet (meer) in geschil de naheffing en de daarover berekende vergrijpboeten in verband met de badkamer en het privégebruik van de auto (correctiepunten 1b en 9).

3.2. Eiseres beantwoordt de in geschil zijnde vraag ontkennend en verweerder bevestigend.

3.3. Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en - zo de rechtbank begrijpt - vermindering van de belastingaanslag met € 8.955 (€ 1.463 + € 1.252 + € 50% van 12.481) tot op € 15.086 en tot evenredige verlaging van de boete in verband met de levering van de appartementen (correctiepunt 11). Ten aanzien van de correctie in verband met de kosten van de zeilboot stelt eiseres zich op het standpunt dat de zeilboot voornamelijk commercieel wordt gebruikt en slechts zeer beperkt privé. Ten aanzien van de correctie in verband met de levering van de appartementen voert eiseres aan dat slechts voor 50% herziening van de totaal in aftrek gebrachte omzetbelasting dient plaats te vinden, omdat door eiseres in 1993 ook 50% in aftrek is gebracht.

3.4. Verweerder concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vermindering van de belastingaanslag met € 92 tot op € 23.949 en tot verlaging van de boete met € 1.583 tot op € 4.904. Met betrekking tot de kosten van de zeilboot stelt verweerder zich primair op het standpunt dat de zeilboot in het geheel niet zakelijk wordt gebruikt en subsidiair dat sprake is van het geven van relatiegeschenken of het doen van andere giften aan een niet-aftrekgerechtigde dan wel van een personeelsvoorziening. Met betrekking tot de omzetbelasting in verband met de levering van de appartementen stelt verweerder dat bij de levering van het aandeel van [D] B.V. aan eiseres op 22 december 1995 artikel 31 van de Wet op de omzetbelasting 1968 van toepassing is. In verband met een onjuiste berekening dient de naheffingsaanslag evenwel te worden verminderd met € 92. Met betrekking tot de hierover berekende vergrijpboete stelt verweerder zich nader op het standpunt dat geen boete verschuldigd is met betrekking tot de door verweerder herziene omzetbelasting in verband met toepassing van artikel 31 van de Wet op de omzetbelasting 1968.

3.5. Voor het overige verwijst de rechtbank naar de gedingstukken.

4. Beoordeling van het geschil

4.2. Eiseres stelt zich op het standpunt dat de zeilboot voornamelijk zakelijk wordt gebruikt en heeft, zo de rechtbank begrijpt, de op haar balans vermelde zeilboot geëtiketteerd als bedrijfsvermogen voor de omzetbelasting. De enkele stelling van eiseres dat het zakelijke gebruik van de zeilboot bestaat uit de verhuur van de zeilboot aan relaties en aan gelieerde vennootschappen in combinatie met de overgelegde facturen, is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende om aannemelijk te achten dat de zeilboot ook daadwerkelijk zakelijk werd gebruikt. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat de overgelegde facturen betrekking hebben op gebruik van de zeilboot in de jaren 1998, 1999 en 2000 terwijl de facturen zijn opgemaakt in 2004 en voorts dat verweerder eiseres vergeefs diverse keren heeft verzocht om ook de betalingsbewijzen betreffende die facturen te overleggen. De rechtbank is dan ook van oordeel dat eiseres niet aannemelijk heeft gemaakt dat met de zeilboot economische activiteiten zijn verricht, althans activiteiten waarmee een economisch belang gemoeid was, zodat moet worden vastgesteld dat eiseres te dier zake niet heeft gehandeld als ondernemer in de zin van artikel 7, eerste lid, van de Wet OB (vergelijk Hoge Raad 16 juni 1993, nr. 28 619, BNB 1993/256 c). Verweerder heeft derhalve terecht de door eiseres in aftrek gebrachte omzetbelasting in verband met de kosten van de zeilboot nageheven.

4.4. Ingevolge artikel 15, vierde lid, van de Wet OB vindt de aftrek van belasting plaats overeenkomstig de bestemming van de goederen op het tijdstip waarop de belasting aan de ondernemer in rekening wordt gebracht dan wel op het tijdstip waarop de belasting wordt verschuldigd. Indien op het tijdstip waarop de ondernemer goederen gaat bezigen, blijkt dat de belasting ter zake voor een groter of kleiner gedeelte in aftrek is gebracht dan waartoe de ondernemer op grond van het gebruik is gerechtigd, wordt hij de te veel afgetrokken belasting op dat tijdstip verschuldigd. Op grond van artikel 13, tweede lid, van de Uitvoeringsbeschikking omzetbelasting 1968 (hierna: de Uitvoeringsbeschikking) wordt de aftrek met betrekking tot onroerende zaken herzien in elk van de negen boekjaren, volgende op dat waarin de ondernemer het goed is gaan gebruiken. Artikel 13a, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de Uitvoeringsbeschikking bepaalt dat in geval van levering door de ondernemer van onroerende goederen en rechten waaraan die zijn onderworpen binnen de termijn waarin de aftrek wordt herzien, artikel 13, tweede lid, van overeenkomstige toepassing is. Daarbij wordt de ondernemer geacht tot het einde van die termijn het bezigen van het goed in het kader van zijn onderneming voort te zetten uitsluitend ten behoeve van prestaties als bedoeld in artikel 11 van de wet waarvoor geen recht op aftrek van voorbelasting bestaat, indien de levering van het goed is vrijgesteld van belasting op grond van dat artikel of andere prestaties, indien ter zake van de levering van het goed belasting is verschuldigd. Ingevolge artikel 13a, tweede lid, van de Uitvoeringsbeschikking geschiedt de herziening dan in één keer bij de aangifte over het belastingtijdvak waarin de levering plaatsvindt.

4.5. Vaststaat dat de appartementen in 1994 en 1995 in gebruik zijn genomen en dat ter zake van de levering op 22 december 1995 door [D] B.V. aan eiseres geen omzetbelasting in rekening is gebracht. Vaststaat voorts dat bij de levering door eiseres op 7 januari 1999 geen omzetbelasting in rekening is gebracht, wat met zich brengt dat de in aftrek gebrachte omzetbelasting die bij de gezamenlijke aankoop door eiseres en [D] B.V. in rekening is gebracht, moet worden herzien. Nu partijen eenstemmig van oordeel zijn dat de destijds door eiseres in aftrek gebrachte omzetbelasting met herstel van een rekenfout moet worden herzien en de naheffingsaanslag in zoverre terecht is opgelegd, spitst het geschil zich toe op de vraag of tevens de destijds door [D] B.V. in aftrek gebrachte omzetbelasting bij eiseres moet worden herzien.

4.6. Ingevolge artikel 31 van de Wet OB wordt bij overgang van het geheel of een gedeelte van een algemeenheid van goederen, al dan niet tegen vergoeding of in de vorm van een inbreng in een vennootschap, geacht dat geen leveringen of diensten plaatsvinden en treedt, tenzij bij ministeriële regeling anders is bepaald, degene op wie de goederen overgaan in de plaats van de overdrager. Op grond van artikel 8 van de Uitvoeringsbeschikking geldt in dit verband dat degene aan wie de overdracht is geschied, voor het berekenen van de door hem verschuldigde belasting geacht wordt in de plaats te zijn getreden van degene die heeft overgedragen. Volgens het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJ EG) van 27 november 2003, nr. C-497/01, VN 2003/61.18, geldt het niet-leveringsbeginsel voor elke overdracht van een handelszaak of van een autonoom gedeelte van een onderneming met lichamelijke en eventueel ook onlichamelijke zaken, welke tezamen een onderneming of een bedrijfsonderdeel vormen waarmee een autonome economische activiteit kan worden uitgeoefend. Anders dan verweerder stelt, vindt het bepaalde in artikel 31 van de Wet OB naar het oordeel van de rechtbank geen toepassing op de levering van 22 december 1995 door [D] B.V. aan eiseres. Mede gelet op de daaraan door het HvJ EG gegeven uitleg kan de levering door [D] B.V. van zijn onverdeelde aandeel in het appartementencomplex niet worden aangemerkt als een overgang van het geheel of een gedeelte van een algemeenheid van goederen. De enkele stelling van verweerder dat op voornoemde levering geen omzetbelasting in rekening is gebracht, terwijl de levering ingevolge het bepaalde in artikel 11, eerste lid, aanhef en onderdeel a, ten eerste, van de Wet OB niet is vrijgesteld, is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende om te concluderen dat daarop dan door partijen het niet-leveringsbeginsel is toegepast. Dat aan eiseres ter zake van de levering door [D] B.V. geen omzetbelasting in rekening is gebracht en derhalve ook niet door eiseres is afgetrokken, kan naar het oordeel van de rechtbank niet tot gevolg hebben dat de door [D] B.V. in aftrek gebrachte voorbelasting door eiseres moet worden herzien. Dit leidt de rechtbank tot het oordeel dat de naheffingsaanslag voor zover betrekking hebbend op de correctie omzetbelasting in verband met de levering van de appartementen, slechts voor de helft terecht is opgelegd.

4.8. Uit de gedingstukken blijkt dat de vergrijpboete reeds voorafgaand aan het controlerapport van 26 juni 2004 is aangekondigd. Voor de berechting van de zaak in eerste aanleg heeft als uitgangspunt te gelden dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt indien niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak wordt gedaan, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden. Nu niet is gebleken van bijzondere omstandigheden, is sprake van overschrijding van de redelijke termijn. Gelet hierop vermindert de rechtbank de boete voor zover in geschil met 10% tot op € 1.383, zodat de totale boete wordt verminderd tot op € 6.310.

4.9. Gelet op al het vorenoverwogene dient het beroep gegrond te worden verklaard.

5. Proceskosten

De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling, omdat niet is gesteld dat eiseres kosten heeft gemaakt die op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor vergoeding in aanmerking komen.

6. Beslissing

Deze uitspraak is gedaan op 12 september 2007 en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken door mr. K.M. Braun, mr. T. van Rij en mr. G.J. Ebbeling in tegenwoordigheid van mr. A. van Riel, griffier.

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage (belastingkamer), Postbus 20021, 2500 EA Den Haag.