Rechtbank 's-Gravenhage, 21-01-2008, BC3532, AWB 05/5579 VPB

Uitspraakdatum: 21 januari 2008

Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen

[X.] BV, gevestigd te [Z.], eiseres,

en

de inspecteur van de Belastingdienst te [P.], verweerder.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Verweerder heeft met dagtekening 8 maart 2003 aan eiseres de aanslag vennootschapsbelasting voor het jaar 2000 opgelegd. Gelijktijdig met het vaststellen van de aanslag is het verlies over dat jaar vastgesteld op € 1.327.017.

1.2. Bij uitspraak op bezwaar van 30 juni 2005 heeft verweerder het verlies nader vastgesteld op € 1.361.895.

1.3. Eiseres heeft daartegen bij brief van 8 augustus 2005, door de rechtbank ontvangen op 9 augustus 2005, beroep ingesteld. Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

2. Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast:

2.1. Eiseres verrichtte in 2000 houdsteractiviteiten binnen een conglomeraat van bedrijven dat zich bezighoudt met telecomactiviteiten. Zij had in dat jaar deelnemingen in de zin van artikel 13 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst voor het jaar 2000, hierna: de Wet) in lichamen die zijn gevestigd in Turkije, Georgië, Kazachstan en Moldavië (hierna: de deelnemingen).

2.2. De in artikel 13, eerste lid, van de Wet bedoelde kosten die verband houden met de deelnemingen bedroegen in 2000 € 663.583. In deze kosten zijn geen valutaresultaten als bedoeld in voormeld eerste lid begrepen.

3. Geschil

3.1. Tussen partijen is in geschil of eiseres de kosten van de deelnemingen ondanks de in artikel 13, eerste lid, van de Wet opgenomen aftrekbeperking (hierna: de aftrekbeperking) in mindering kan brengen op de winst.

3.3. Verweerder heeft de standpunten van eiseres gemotiveerd bestreden. Hij neemt het standpunt dat de aftrekbeperking in dit geval niet moet worden getoetst aan artikel 56 EG maar uitsluitend aan artikel 43 EG, dat in het onderhavige geval echter geen toepassing kan vinden. Van strijd met de overige verdragen waar eiseres zich op beroept, is zijns inziens evenmin sprake.

3.4. Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vaststelling van het verlies over 2000 op € 2.025.478. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

4. Beoordeling van het geschil

De toetsing aan het EG-Verdrag

4.1. Met betrekking tot de vraag of een nationale wettelijke regeling onder de ene of de andere vrijheid van verkeer valt, blijkt uit inmiddels vaste rechtspraak van het Hof van Justitie EG (hierna: HvJ EG) dat rekening dient te worden gehouden met het voorwerp van de wettelijke regeling in kwestie (zie HvJ EG 24 mei 2007, nr. C-157/05, V-N 2007/27.10, punt 22 (hierna: het arrest-Holböck), en de daarin genoemde jurisprudentie).

4.2. Het is eveneens vaste rechtspraak van het HvJ EG dat wanneer het gaat om een deelneming die de houder daarvan een zodanige invloed op de besluiten van de vennootschap verleent dat hij de activiteiten ervan kan bepalen, de bepalingen van het EG-Verdrag inzake de vrijheid van vestiging van toepassing zijn (zie HvJ EG 18 juli 2007, nr. C-231/05 (Oy aa), punt 20, en de daarin genoemde jurisprudentie).

4.3. Artikel 13, eerste lid, van de Wet belemmert de oprichting van dochterondernemingen buiten Nederland, voor zover het de aftrekbaarheid van de kosten van deelneming van de in Nederland gevestigde moedervennootschap in het kapitaal van buiten Nederland gevestigde dochterondernemingen enkel toestaat ingeval deze laatste middellijk winst opleveren die in Nederland belastbaar is. De aftrekbeperking kan een moedervennootschap immers ervan weerhouden haar activiteiten uit te oefenen via een buiten Nederland gevestigde dochteronderneming, aangezien dergelijke dochterondernemingen in het algemeen geen winst zullen behalen die in Nederland belastbaar is (vgl. HvJ EG 18 september 2003, nr. C-168/01, BNB 2003/344, punt 27; hierna: het arrest-Bosal).

4.4. Partijen zijn eenparig van mening dat alle onder 2.1 genoemde deelnemingen meerderheidsdeelnemingen zijn. De rechtbank sluit zich hier bij aan. Naar het oordeel van de rechtbank verlenen deze meerderheidsdeelnemingen eiseres een zodanige invloed op de besluiten van de deelnemingen dat zij de activiteiten van de deelnemingen kan bepalen. Het tegendeel is ook niet gesteld of gebleken.

4.5. Gelet op het overwogene onder 4.3 en 4.4 is de rechtbank van oordeel dat de aftrekbeperking hoofdzakelijk ingrijpt in de vrijheid van vestiging, zoals neergelegd in artikel 43 EG. Voor zover de aftrekbeperking, zoals eiseres stelt, het vrije verkeer van kapitaal beperkt, is deze beperking een onvermijdelijk gevolg van de (eventuele) belemmering van de vrijheid van vestiging en rechtvaardigt zij niet dat de aftrekbeperking wordt getoetst aan artikel 56 EG (vgl. HvJ EG 13 maart 2007, nr. C-524/04 (Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation), V-N 2007/15.9, punt 34).

4.6. Het hoofdstuk van het EG-Verdrag dat betrekking heeft op het recht van vestiging, bevat geen enkele bepaling die de werkingssfeer ervan uitbreidt tot situaties waarin een vennootschap die naar het nationale recht van een lidstaat is opgericht, zich vestigt in een derde land. Derhalve kan door eiseres geen beroep worden gedaan op de bepalingen van dat hoofdstuk (arrest-Holböck, punt 28-29).

4.7. Het vorenoverwogene leidt de rechtbank tot de slotsom dat toetsing van de aftrekbeperking aan het EG-Verdrag in dit geval niet kan leiden tot het buiten toepassing laten van de aftrekbeperking.

De toetsing aan het IVBPR en het EVRM

4.8. Eiseres neemt het standpunt in dat de aftrekbeperking in strijd is met het discriminatieverbod, zoals neergelegd in artikel 26 van het IVBPR en artikel 14 van het EVRM juncto artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM. Zij heeft ter onderbouwing van dit standpunt aangevoerd dat dit verbod niet toestaat dat een vennootschap met niet in de EU gevestigde deelnemingen slechter wordt behandeld dan een vennootschap met wel in de EU gevestigde deelnemingen.

4.9. Bij de beoordeling van deze klacht moet voorop worden gesteld dat artikel 13, eerste lid, van de Wet op zichzelf geen onderscheid maakt tussen binnen en buiten de EU/EER gevestigde deelnemingen. Naar de rechtbank begrijpt doelt eiseres met haar stelling op de omstandigheid dat de aftrekbeperking met betrekking tot binnen de EU/EER gevestigde

deelnemingen op grond van het arrest-Bosal is komen te vervallen wegens strijd met het gemeenschapsrecht en wenst eiseres dat om die reden de aftrekbeperking ook komt te vervallen met betrekking tot buiten de EU/EER gevestigde deelnemingen.

4.10. In het arrest-Bosal heeft het HvJ EG de aftrekbeperking in strijd geoordeeld met de Richtlijn 90/435/EEG van de Raad van 23 juli 1990 betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor moedermaatschappijen en dochterondernemingen uit verschillende lidstaten (de moeder-dochterrichtlijn), zoals uitgelegd in het licht van (thans) artikel 43 EG. Blijkens de bewoordingen ervan hebben de Richtlijn en artikel 43 EG uitsluitend betrekking op binnen de EU gevestigde vennootschappen. Naar het oordeel van de rechtbank verplichten de door eiseres ingeroepen verdragsbepalingen de Nederlandse Staat niet de werking van de moeder-dochterrichtlijn en artikel 43 EG uit te breiden tot buiten de EU/EER gevestigde deelnemingen (vergelijk HR 1 november 2000, nr. 35 398, BNB 2001/19). Het beroep van eiseres op artikel 26 van het IVBPR en artikel 14 van het EVRM juncto artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM moet daarom worden verworpen.

De toetsing aan het Associatieverdrag met Turkije

4.13. Het beroep van eiseres op artikel 13 van het Associatieverdrag faalt reeds op de grond dat dat artikel geen rechtstreekse werking heeft (HvJ EG 11 mei 2000, nr. C-37/98, punt 39, hierna: het arrest-Savas).

4.14.De rechtbank zal, mede gezien het beroep van eiseres op doel en strekking van het Associatieverdrag, tevens onderzoeken of de aftrekbeperking strijdig is met één of meer van de andere hierboven aangehaalde artikelen uit het Associatieverdrag en het daarbij behorende Aanvullend Protocol.

4.16.Door het HvJ EG is reeds beslist dat artikel 7 van het Associatieverdrag en artikel 41, tweede lid, van het Aanvullend Protocol geen (zelfstandige) rechtstreekse werking hebben (HvJ EG 30 september 1987, nr. 12/86 (Demirel), punt 24, en het arrest-Savas, punt 45).

4.17.Artikel 9 van het Associatieverdrag behelst niet meer dan de erkenning van de partijen bij het Associatieverdrag dat binnen de werkingssfeer van het Associatieverdrag, en onverminderd de bijzondere bepalingen die krachtens artikel 8 zouden kunnen worden vastgesteld, elke discriminatie uit hoofde van nationaliteit is verboden. Artikel 9 houdt naar het oordeel van de rechtbank niet een duidelijke en nauwkeurig omschreven verplichting in voor welker uitvoering en werking geen verdere handeling vereist is. De rechtbank is daarom van oordeel dat het redelijkerwijs niet voor twijfel vatbaar is dat artikel 9 om die reden rechtstreekse werking ontbeert.

4.18.Artikel 14 van het Associatieverdrag is nagenoeg gelijkluidend aan artikel 13 daarvan, met dien verstande dat artikel 14 de verwezenlijking van de vrijheid van dienstenverkeer betreft, terwijl artikel 13 ziet op de verwezenlijking van de vrijheid van vestiging. Evenals artikel 13 formuleert artikel 14 slechts in algemene bewoordingen en onder verwijzing naar de overeenkomstige bepalingen van het EG-Verdrag het beginsel van opheffing van de beperkingen van de verdragsvrijheid waarop het betrekking heeft, zonder zelf nauwkeurige regels te geven om dat doel te verwezenlijken. Naar het oordeel van de rechtbank is het daarom - gelet op het arrest-Savas - redelijkerwijs niet voor twijfel vatbaar dat ook artikel 14 van het Associatieverdrag geen rechtstreekse werking heeft.

4.20.Artikel 20, eerste en tweede volzin, van het Associatieverdrag bepaalt in algemene bewoordingen dat de overeenkomstsluitende partijen met elkaar overleg plegen ter vergemakkelijking van het kapitaalverkeer, en dat zij ernaar streven te zoeken naar middelen ter bevordering van de investeringen in Turkije van kapitaal uit de landen van de Gemeenschap, die tot de ontwikkeling van de Turkse economie kunnen bijdragen. Deze twee volzinnen houden naar het oordeel van de rechtbank niet een duidelijke en nauwkeurig omschreven verplichting in voor welker uitvoering en werking geen verdere handeling vereist is. De rechtbank is daarom van oordeel dat het redelijkerwijs niet voor twijfel vatbaar is dat deze bepalingen van artikel 20 om die reden rechtstreekse werking ontberen.

4.21.In het arrest-Savas heeft het HvJ EG geoordeeld dat artikel 41, eerste lid, van het Aanvullend Protocol rechtstreekse werking heeft en dat uit de duidelijke, nauwkeurige en onvoorwaardelijke bewoordingen van deze bepaling blijkt dat zij een ondubbelzinnige standstillclausule bevat - vergelijkbaar met artikel 53 EG-Verdrag (ingetrokken bij het Verdrag van Amsterdam) - volgens welke de overeenkomstsluitende partijen vanaf de datum van de inwerkingtreding van het Aanvullend Protocol geen nieuwe beperkingen van de vrijheid van vestiging mogen invoeren (arrest-Savas, punt 46-48). Het Aanvullend Protocol is in werking getreden met ingang van 1 januari 1973.

4.26. Naar het oordeel van de rechtbank is de wijziging van artikel 13, eerste lid, van de Wet per 24 december 1996 een zodanig specifiek en aan het geheel van de deelnemingsvrijstelling ondergeschikt te achten element dat op die grond niet kan worden geoordeeld dat de in de regeling van de deelnemingsvrijstelling opgenomen aftrekbeperking niet als een op 1 januari 1973 reeds bestaande beperking van de vrijheid van vestiging is te beschouwen. Dit zou anders kunnen zijn, indien in het concrete geval elementen van de bepalingen in artikel 13, eerste lid, van de Wet aan de orde zijn die na 1 januari 1973 aan die regeling zijn toegevoegd. Dit laatste is niet het geval.

4.27. Verder is de aftrekbeperking met de uitbreiding tot "valutaresultaten" niet op een andere hoofdgedachte komen te rusten. Met de wijziging is slechts bedoeld een discrepantie weg te nemen die is ontstaan door jurisprudentie van de Hoge Raad waarbij valutaresultaten op leningen die strekken tot financiering van buitenlandse deelnemingen niet onder de werking van de deelnemingsvrijstelling bleken te vallen terwijl dat wel het geval was bij valutaresultaten behaald op de deelneming zelf (MvT, Kamerstukken II, 1995/96, 24 696, nr. 3, blz. 22-23).

4.28.Op grond van het overwogene onder 4.22 tot en met 4.27 komt de rechtbank tot het oordeel dat de aftrekbeperking zoals die in het jaar 2000 gold niet een nieuwe beperking van de vrijheid van vestiging ten opzichte van de situatie op 1 januari 1973 behelst. Van strijd met artikel 41, eerste lid, van het Aanvullend Protocol is mitsdien geen sprake.

4.29.Van strijdigheid met artikel 51 van het Aanvullend Protocol is evenmin sprake, aangezien dat artikel blijkens zijn duidelijke bewoordingen slechts een verplichting aan Turkije oplegt.

De toetsing aan het Belastingverdrag met Turkije

5. De bepalingen van dit artikel mogen niet zo worden uitgelegd, dat zij een van de Staten verplicht aan inwoners van de andere Staat bij de belastingheffing de persoonlijke aftrekken, tegemoetkomingen en verminderingen uit hoofde van de samenstelling van het gezin of gezinslasten te verlenen, die eerstbedoelde Staat aan zijn eigen inwoners verleent."

4.32. Blijkens de preambule heeft het Belastingverdrag ten doel in de relatie tussen Nederland en Turkije dubbele belasting en het ontgaan van belasting met betrekking tot belastingen naar het inkomen te voorkomen.

4.33. De aftrekbeperking leidt niet tot dubbele belasting of het ontgaan van belasting in de vorenbedoelde zin; zulks is althans gesteld noch gebleken.

4.34. De aftrekbeperking maakt geen onderscheid naar gelang de belastingplichtige vennootschap onderdaan (in de zin van het Belastingverdrag) van Turkije of Nederland is (artikel 24, eerste lid) en evenmin naar gelang die vennootschap een Nederlandse onderneming of een vaste inrichting van een Turkse onderneming is (artikel 24, tweede lid). Voor de toepassing van de aftrekbeperking is de woonplaats van de crediteur van de deelnemingskosten (artikel 24, derde lid) niet relevant en evenmin wie het kapitaal van de belastingplichtige vennootschap bezit of beheerst (artikel 24, vierde lid). Tot slot is geen sprake van persoonlijke aftrekken, tegemoetkomingen en verminderingen als bedoeld in artikel 24, vijfde lid, van het Belastingverdrag. Het beroep op dit artikel faalt reeds om bovenstaande redenen, nog afgezien van de vraag of eiseres in een van de hier bedoelde situaties verkeert.

4.35. Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen komt de rechtbank tot de slotsom dat de aftrekbeperking niet in strijd is met artikel 24 van het Belastingverdrag of met de doel en strekking van dat verdrag.

De toetsing aan de Investeringsverdragen

4.36. De Investeringsverdragen zijn in hoofdzaak gelijkluidend. Blijkens hun aanhef strekken zij ertoe de economische betrekkingen tussen de overeenkomstsluitende partijen uit te breiden en te intensiveren, met name wat betreft de investeringen door investeerders van de ene overeenkomstsluitende partij op het grondgebied van de andere overeenkomstsluitende partij, en zijn zij ingegeven door het besef dat een billijke en rechtvaardige behandeling van investeringen wenselijk is.

4.37. In het licht van deze doelstelling dienen de Investeringsverdragen naar het oordeel van de rechtbank niet zo ruim te worden uitgelegd dat zij de Nederlandse Staat verbieden een beperking aan te brengen in de aftrek van met een deelneming verband houdende kosten. Een dergelijke aftrekbeperking is geen onredelijke of discriminatoire maatregel in de zin van artikel 3 van de Investeringsverdragen. Evenmin is sprake van strijd met de overige bepalingen van de Investeringsverdragen, voor zover die in de onderhavige situatie al van toepassing zijn.

Slotsom

4.38. Gelet op al het vorenoverwogene dient het beroep ongegrond te worden verklaard.

5. Proceskosten

De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.

6. Beslissing

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan op 21 januari 2008 en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken door mr. J.P.F. Slijpen, mr. G.J. van Leijenhorst en mr. J.M. van Kempen, in tegenwoordigheid van mr. L.M. Holdert, griffier.

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ‘s-Gravenhage (belastingkamer), Postbus 20021, 2500 EA Den Haag.