Rechtbank 's-Gravenhage, 06-03-2008, BD2333, 06-10322

Uitspraakdatum: 6 maart 2008

Proces-verbaal van de mondelinge uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen

[X.], wonende te [Z.], eiser,

en

de inspecteur van de Belastingdienst te [P.], verweerder.

1. Beslissing

2. Gronden

2.1. Eiser bezat in het onderhavige jaar 100% van de aandelen in en was tevens directeur van [X.] Jr. Holding BV. De vennootschap [Y.] BV was in het onderhavige jaar op de voet van artikel 15 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 gevoegd met deze vennootschap. Hoofdactiviteiten van deze vennootschappen waren de vervaardiging van pannenkoeken en poffertjes voor de consumentenmarkt. Eiser bezat tevens 100% van de aandelen in [stoeterij] BV. De activiteiten van deze vennootschap bestaan uit de in-en verkoop en het fokken van paarden.

2.3. Op 2 september 2004 heeft eiser de aangifte inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor het jaar 2002 door zijn gemachtigde laten indienen.

2.4. Op 18 januari 2005 heeft er – op verzoek van [A.] – een zogenoemd bedrijfsgesprek plaatsgevonden tussen [A.] en verweerder bij [Y.] BV te [Z.]. Gemachtigde van eiser was hierbij aanwezig. Op 22 november 2005 is bij [Y.] BV een boekenonderzoek gestart naar de aanvaardbaarheid van de aangiften vennootschapsbelasting over 2001 tot en met 2003 van de vennootschappen die de fiscale eenheid vormen. Tevens is daarbij de aanvaardbaarheid van de aangiften inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen van eiser over de jaren 2000 tot en met 2004 aan de orde gekomen. Alle gevoerde besprekingen en de begeleiding van deze controle zijn gedaan door [A.]. Noch eiser noch gemachtigde van eiser is in de eindfase van de controle, bij de eindbespreking en bij de kennisgeving van de boete betrokken geweest. Verweerder en [A.] hebben gediscussieerd over de zakelijkheid van een bepaald aantal kosten, met name met betrekking tot het percentage niet-aftrekbaarheid. Naar aanleiding van deze besprekingen is eiser bij monde van [A.] akkoord gegaan met de volgende correcties:

De hiervoor genoemde correcties zijn bij eiser als winstuitdeling in aanmerking genomen en over de daaruit voortvloeiende te betalen inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen is een vergrijpboete van € 11.196 opgelegd.

2.5. Bij brief van 27 juni 2006, met kenmerk 1195.20.539, gericht aan [Y.], ter attentie van [A.], schrijft verweerder voor zover van belang:

“Betreft: Aangifte inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 2002 ten name van de heer [X.], [fiscaal nummer]. Kennisgeving artikel 67k Algemene wet inzake rijksbelastingen (…) De uiterste termijn voor het opleggen van de aanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 2002 ten name van de heer Vink komt in beeld. Gezien het feit dat het boekenonderzoek bij belastingplichtige nog niet is afgerond zie ik mij genoodzaakt het betreffende aangiftebiljet nu te regelen en ter behoud van rechten te corrigeren. U ontvangt binnenkort het controlerapport. Voor de motivering van onderstaande correcties verwijs ik u dan ook naar het betreffende controlerapport. De correcties hebben de volgende consequenties voor het belastbare inkomen. (…)

2.6. Op 4 juli 2006 wordt een concept-controlerapport aan [A.] gestuurd.

2.7. Bij brief van 4 juli 2006, met kenmerk 1195.20.539, gericht aan [Y.], ter attentie van [A.], schrijft verweerder voor zover van belang:

“Betreft: Aangifte inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 2002 ten name van de heer [X.], [fiscaal nummer]. Mededeling artikel 67g Algemene wet inzake rijksbelastingen (..) Ten vervolge op de kennisgeving ex artikel 67k Algemene wet inzake rijksbelastingen van 27 juni 2006, doe ik u hierbij de mededeling ex artikel 67g Algemene wet inzake rijksbelastingen toekomen. Ook voor het overige verwijs ik naar mijn brief van 27 juni 2006. In verband met de spoed waarmee de aanslag moest worden opgelegd en het feit dat het concept controlerapport nog niet in uw bezit is kon ik u niet vooraf in de gelegenheid stellen om de gronden die mij aanleiding hebben gegeven de aanslag met boete op te leggen gemotiveerd te betwisten voordat de aanslag met boete daadwerkelijk zal worden opgelegd. U kunt de boete betwisten door het indienen van een bezwaarschrift.”

2.8. Met dagtekening 28 juli 2006 is, ter behoud van rechten, aan eiser een aanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen over het jaar 2002, met daarbij een vergrijpboete van € 11.195 opgelegd.

2.9. Op 3 november 2006 wordt het definitieve controlerapport vastgesteld. De motivering van de vergrijpboete is hierin als volgt:

2002:

Het inmiddels ingediende bezwaarschrift voor het jaar 2002 zal conform de opstelling van de correcties worden afgewerkt. Voor wat betreft de correcties salariskosten mevrouw [X.-Y.] (punt 6.2.2) en de correctie kosten privé-paarden [stoeterij] (punt 7.2.2.) geldt dat, daar er sprake is van een uitdeling, de reeds bij primitieve regeling opgelegde boete gehandhaafd zal blijven. Deze boete is opgelegd wegens de aanwezigheid van opzet. Kenmerkend voor een uitdeling is dat er sprake is van bewustheid. Deze bewustheid staat gelijk aan opzet voor wat betreft de boeteoplegging. Dientengevolge kan er zowel in de inkomstenbelasting (…) een boete van 50% wegens opzet worden opgelegd. (…) Voor wat betreft de correcties privé-gebruik boot (punt 6.1.1) geldt dat, daar er sprake is van een uitdeling, de reeds bij primitieve regeling opgelegde boete gehandhaafd zal blijven. Deze boete is opgelegd wegens de aanwezigheid van opzet. Kenmerkend voor een uitdeling is dat er sprake is van bewustheid. Deze bewustheid staat gelijk aan opzet voor wat betreft de boeteoplegging. Dientengevolge kan er in de inkomstenbelasting een boete van 50% wegens opzet worden opgelegd. (…) De boete is oorspronkelijk bij aanslagregeling gebaseerd op artikel 67d van de algemene wet inzake rijksbelastingen en paragraaf 26 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998.

2.10. In geschil is of de vergrijpboete terecht aan eiser is opgelegd.

2.11. Artikel 67d, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) luidt:

“Indien het aan opzet van de belastingplichtige is te wijten dat met betrekking tot een belasting welke bij wege van aanslag wordt geheven, de aangifte niet, dan wel onjuist of onvolledig is gedaan, vormt dit een vergrijp ter zake waarvan de inspecteur hem, gelijktijdig met de vaststelling van de aanslag, een boete kan opleggen van ten hoogste 100 percent van de in het tweede lid omschreven grondslag voor de boete.

Uit de wetsgeschiedenis volgt dat de mogelijkheid van het opleggen van een vergrijpboete bij de primitieve aanslag enkel is bedoeld voor gevallen van opzet, fraude of zwendel (NV, Kamerstukken II 1997/98, 24 800, nr. 7).

2.12. De rechtbank merkt allereerst op dat de correcties op het belastbare inkomen uit aanmerkelijk belang van eiser zijn gemaakt naar aanleiding van discussies tussen [A.] en verweerder, dat deze correcties zijn gebaseerd op ingenomen standpunten van verweerder en op basis van door haar gedane schattingen. Verweerder heeft niet gekeken naar vergelijkbare zakelijke transacties en eiser heeft aangegeven dat hij geen behoefte had om een verdere discussie met verweerder aan te gaan. Gelet hierop en gelet op het feit dat enkel de vergrijpboete in geschil is, staat naar het oordeel van de rechtbank niet vast dat eiser tot het gecorrigeerde bedrag bewust op 2 september 2004 een onjuiste aangifte heeft gedaan.

2.13. Het ligt op de weg van verweerder om aannemelijk te maken dat eiser wist dat en tot welk bedrag zijn aangifte op het punt van de inkomsten uit aanmerkelijk belang onjuist was dan wel dat eiser zich ervan bewust is geweest dat er een aanmerkelijke kans bestond dat de aangifte wat betreft inkomsten uit aanmerkelijk belang onjuist was maar zich daardoor niet heeft laten weerhouden de aangifte te doen zoals hij heeft gedaan, en zich aldus willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans een onjuiste aangifte te doen (vergelijk Hoge Raad 1 december 2006, nr. 40.369, BNB 2007/151 en Hoge Raad 31 januari 2003, nr. 37.511, BNB 2003/124).

2.14. Verweerder heeft gesteld dat op grond van de ten tijde van het opleggen van de aanslag aan haar ter beschikking staande gegevens de conclusie kon worden getrokken dat de discussie zich voor het onderhavige jaar zou beperken tot de zakelijkheid van een bepaald aantal kosten bij de in 2.1. genoemde vennootschappen. De correcties die hieruit zouden voortvloeien zouden volgens haar altijd uitdelingen opleveren en, gezien het karakter van deze uitdelingen, dientengevolge ook vergrijpboeten wegens opzet rechtvaardigen.Voorts heeft zij gesteld dat de bewustheid van de aandeelhouder dat zijn vennootschap hem heeft bevoordeeld zich boetetechnisch altijd in opzet vertaalt, zo ook in de situatie van eiser. Ter zitting heeft zij nog gesteld dat zij eiser nooit heeft gesproken maar dat, gelet op de mate waarin de contacten verliepen, zowel eiser als zijn gemachtigde op de hoogte van de fiscale zaken ten aanzien van eiser moeten zijn geweest.

2.15. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder met haar enkele stellingen (zie 2.9 en 2.14) niet aannemelijk gemaakt dat het aan de opzet van eiser is te wijten dat zijn aangifte onjuist is gedaan. De rechtbank acht hierbij van belang dat een vergrijpboete bij de primitieve aanslag enkel kan worden opgelegd indien het gedrag van eiser zelf in de sfeer van fraude en zwendel kan worden ondergebracht. Nu de correcties verschillen van inzicht tussen eiser en verweerder over het zakelijke karakter van de kosten betroffen, de correcties op een geschatte wijze zijn ontstaan en de omstandigheid dat voor de boete in verband met de garantstelling in het geheel geen motivering is gegeven, acht de rechtbank dit niet aannemelijk. Verweerder heeft voorts niet gesteld dat eisers gemachtigde, die de aangifte heeft verzorgd, met opzet een onjuiste aangifte heeft gedaan en dat bij eiser ook opzet aanwezig is geweest omdat hij niet de nodige zorg heeft betracht die redelijkerwijs van hem kan worden gevergd bij de keuze van zijn gemachtigde en de samenwerking daarmee.

2.16. Gelet op het vorenoverwogene is het beroep gegrond verklaard.

2.17. De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde verleende beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 322 (1 punt voor het beroepschrift met een waarde per punt van € 322 en een wegingsfactor 1).

Deze uitspraak is gedaan op 6 maart 2008 en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken door mr. T. van Rij, in tegenwoordigheid van mr. S.R.M. Dekker, griffier.