Rechtbank 's-Gravenhage, 22-05-2008, BD4238, AWB 06/3616 VPB

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE

Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer

Procedurenummer: AWB 06/3616 VPB

1.3. Eiseres heeft daartegen bij brief van 11 april 2006, ontvangen bij de rechtbank op

12 april 2006 en aangevuld bij brief van 27 juni 2006, beroep ingesteld.

1.5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 januari 2008 te 's-Gravenhage.

Eiseres is daar verschenen in de persoon van haar enig bestuurder, mr. [A], bijgestaan door mr. drs. [...] als gemachtigde. Namens verweerder is verschenen mr. [...].

2.1. Eiseres is opgericht op [datum] 1985. Blijkens de doelomschrijving in haar oprichtings-akte bestonden de activiteiten van eiseres uit, kort gezegd, de exploitatie van (zee)schepen, zowel voor eigen rekening als voor rekening van derden. Op 12 september 1985 is de statutaire naam van eiseres gewijzigd in [X1] B.V. Haar boekjaar liep van

1 augustus tot en met 31 juli.

2.2. Vanaf haar oprichting waren de aandeelhouders/investeerders van eiseres:

- [B] B.V. voor circa 30%,

- [C] B.V. voor circa 23%,

- [D] B.V. voor circa 23%,

- [E] B.V. voor circa 6%,

- [G] voor circa 6% en

- [H] als houder voor [A] voor circa 12%.

[B B.V.] was enig bestuurder van eiseres.

'This is to confirm our agreement to continue to develop business with the Netherlands Authorities with a view to concluding a contract for the accommodation of refugees, on behalf of the authorities, on board one or more of the [J Ltd.] Coastels in a Netherlands port.

If successful in concluding such contract(s) through you we agree to pay you commissions of 5% of the daily charter rate, in equal amounts in line with the hire payments made under the terms of the contract.'

'De consulent geeft aan, dat er twee ondernemingen zijn; een onderneming voor de risicovolle opdrachten, welke via [eiseres] worden geleid, en een onderneming in de vorm van een eenmanszaak ([I]), waar het reguliere advieswerk plaatsvindt, en waarvoor de aansprakelijkheid als gering wordt aangemerkt.

(...)

[Eiseres] heeft in het controletijdvak bemiddeld in de verhuur van een tweetal hotelschepen van Noorse origine, de '[J Ltd.] Progress' en de '[K]' (...). De schepen werden ingezet ten behoeve van de (tijdelijke) opvang van asielzoekers.

[Eiseres] ontvangt voor deze bemiddeling provisie zowel voor de daadwerkelijke verhuur van de schepen, als ook terzake van de huur van de ligplaats. De opbrengst terzake van deze bemiddeling bedroeg over 1994/1995 en 1995/1996 resp. f 394.129 en f 133.257.

Overigens is gebleken dat reeds voor de aanvang van het boekjaar 1994/1995 omzet is behaald (..), zodat de aangifte 1993/1994 formeel niet juist is, daar er in die aangifte geen sprake is van omzet. Daar deze omzet echter wel in de aangifte 1994/1995 is verantwoord, zal in casu op het verleden niet worden teruggekomen.

(...)

Door [eiseres] worden aanloopverliezen geclaimd ad f 1.288.847; deze verliezen stammen uit een periode (1984/1986), waarin de huidige aandeelhouder geen formeel belanghebben-de was bij de onderneming (toen nog [X1] BV geheten). Eerst in 1994 zijn alle aandelen formeel overgenomen door [A]. Buitendien is de onderneming in de tussentijd gestaakt, waardoor de sanctie als genoemd in art. 20 lid 5 van de Wet vennoot-schapsbelasting in werking treedt.

(...)

(...) [B]ij raadpleging van het dossier van de Kamer van Koophandel (...) (is) gebleken dat over de periode 1987 t/m 1992 geen jaarstukken zijn gedeponeerd. Daarnaast is over de jaren 1989/1990 en 1990/1991 geen aangifte vennootschapsbelasting ingediend, en zijn deze ambtshalve vastgesteld op nihil. (...).'

2.11. [A] heeft op 20 mei 1994, bij een drietal akten van levering, alle aandelen in eiseres verkregen. In de aanhef van deze akten is vermeld dat '[de verschenen partij] (...) namens de verkoper (verklaarde) te hebben verkocht (...) aan de koper, die verklaarde van de verkoper te hebben gekocht (...) de [a]andelen (...) in het kapitaal van [eiseres]'.

Voorts is in de akten, onder de garanties voor de koper, onder meer opgenomen dat, met betrekking tot de belastingverplichtingen van eiseres, 'gedurende de periode vanaf één en dertig juli negentienhonderd drie en negentig (...) [eiseres] geen belastbare commerciële activiteiten (heeft) ondernomen' en 'alle kosten verbonden met of voorkomende uit belastingkwesties en/of complicaties die hun oorsprong hebben in de periode van voor de datum van de overdracht voor rekening zijn van [eiseres]'.

4.2. Op grond van het overgangsrecht van artikel XIVd van de Wet van 14 december 2000, Stb. 2000, 567 (hierna: de Wet ondernemerspakket 2001) blijven aandeelhouderswisselingen die hebben plaatsgehad vóór 27 juni 2000 (de datum van indiening van het wetsvoorstel Ondernemerspakket 2001) buiten beschouwing, mits is voldaan aan een drietal (in dat artikel vermelde) voorwaarden.

Tussen partijen is niet in geschil dat eiseres aan twee van de drie voorwaarden voldoet, te weten, (i) dat op de aandeelhouderswisseling artikel 20, vijfde lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst vóór 2001) niet van toepassing zou zijn geweest en (ii) dat de bezittingen van eiseres zowel in het verliesjaar 1985/1986 als in het aan de orde zijnde winstjaar gedurende ten minste negen maanden niet grotendeels uit beleggingen bestonden. Zij twisten evenwel over het voldaan zijn aan de voorwaarde (iii) dat eiseres direct vooraf-gaand aan de aandeelhouderswisseling een materiële onderneming dreef. Daarbij verschillen zij niet alleen van mening over het (hebben) bestaan van een materiële onderneming direct voorafgaand aan de aandeelhouderswisseling, doch ook over het tijdstip waarop de aandeelhouderswisseling plaatsvond.

4.5. Eiseres heeft gesteld dat weliswaar de exploitatie van het ferryschip in 1986 is gestopt, doch dat zij daarna wel degelijk een materiële onderneming is blijven drijven omdat zij actief was in het kader van de afhandeling van de diverse schadeclaims, ook al blijkt dat niet uit mutaties in haar boekhouding.

Verweerder heeft daartegenover gesteld dat de volledige financiële afwikkeling van de activiteiten ter zake van het ferryschip in het boekjaar 1987/1988 heeft plaatsgevonden en dat eiseres - tot aan de verhuurbemiddeling voor [J Ltd.] - geen activiteiten heeft ontwikkeld althans dat deze bijkomstig van aard waren zodat, gelet op het arrest HR 4 december 1996, nr. 31 465, BNB 1997/31, ook geen sprake was van een tijdelijk stilleggen van de onderneming.

4.7. Eiseres heeft voorts gesteld dat [A] zich moreel verantwoordelijk voelde voor het echec van de ferryactiviteiten van eiseres en daarom de andere aandeelhouders/ investeerders zoveel mogelijk schadeloos wenste te stellen door hun aandelen in eiseres over te nemen en een andere activiteit, waarmee hij in 1988 reeds doende was, in eiseres in te brengen.

Deze nieuwe activiteit was (reeds toen) gericht op (de bemiddeling bij) de verhuur van hotel-schepen aan de Nederlandse overheid, aanvankelijk als gevangenenverblijf - welk project geen doorgang heeft gevonden - en naderhand als huisvesting van asielzoekers, hetgeen in februari 1994 daadwerkelijk een aanvang heeft genomen. Tevens heeft eiseres bemiddeld met betrekking tot de ligplaatsen van de schepen. De inbreng van die nieuwe activiteiten in eiseres kon eerst plaatsvinden nadat [A] de overige aandelen in eiseres zou hebben overgenomen. Die overname heeft veel langer geduurd dan voorzien omdat [C B.V.] daaraan niet wenste mee te werken alvorens de tegen eiseres aanhangige schadeclaims zouden zijn geregeld. Uiteindelijk ging [C B.V.] eind 1993 akkoord. De conceptakte van levering van de aandelen dateert van 21 maart 1994; de aandelen zijn op 20 mei 1994 geleverd en reeds in april heeft eiseres facturen aan [J Ltd.] verzonden. Op grond van het vorenstaande moet, aldus - nog steeds - eiseres, worden geconcludeerd dat zij op het tijdstip van de overname van haar aandelen door [A] al een - nieuwe - materiële onderneming dreef.

4.9.1. De rechtbank volgt eiseres niet in haar conclusie. Zij overweegt daartoe als volgt.

Naar in 4.7 (in lijn met 2.4, laatste volzin) is weergegeven en gelijk eiseres ter zitting ook heeft verklaard, moet worden aangenomen dat (het de bedoeling van de betrokken partijen was dat) de verkopende aandeelhouders 'buiten de nieuwe transacties (van eiseres) stonden'. Ook meer in het algemeen acht de rechtbank geenszins aannemelijk dat de koper van de aandelen in een vennootschap - reeds - activiteiten in die vennootschap zal (kunnen) inbrengen dan wel voor haar rekening en risico zal (kunnen of willen) doen uitoefenen alvorens hij die aandelen althans het economische belang daarbij heeft verworven. Dat het bij eiseres, wat de bemiddelingsactiviteiten voor [J Ltd.] betreft, anders is gegaan, acht de rechtbank op grond van hetgeen door en namens eiseres is aangevoerd en uit de geding-stukken naar voren is gekomen, niet aannemelijk geworden.

4.9.2. Bij dit oordeel heeft de rechtbank het volgende in aanmerking genomen.

Uit de in 2.8 en 2.11 deels aangehaalde en in 2.9 vermelde stukken leidt de rechtbank af dat de bemiddelingswerkzaamheden tussen ISOA en [J Ltd.], zowel in de periode vóór 11 november 1993 als in de periode daarna, tot en met het sluiten van de Hire Agreement op 16 februari 1994, door [A] voor rekening van zijn eenmanszaak [I] zijn geschied en dat de provisie voor die bemiddeling - in elk geval aanvankelijk - ook is genoten door [A] ten behoeve van [I]. Dat [A] die activiteiten op een zeker moment in eiseres heeft ingebracht dan wel voor rekening en risico van eiseres is gaan drijven, acht de rechtbank aannemelijk; zij stelt het tijdstip daarvan, gelet op de diverse overgelegde facturen van eiseres aan [J Ltd.] wegens de maandelijks verschuldigde provisie voor de '[K]' (gedagtekend vanaf 19 april 1994 en over een periode aanvangende 1 april 1994), omstreeks, althans niet vóór 1 april 1994.

Uit de overige gedingstukken kan niet een eerder zodanig tijdstip worden afgeleid. Het door [J Ltd.] opstelde overzicht (gedagtekend 27 januari 1995) van betaalde commissies ter zake van de '[K]' en de '[J Ltd.] Progress' over de periode 15 februari 1994 tot 11 januari 1995 is gericht aan '[X] Ltd.', acht de rechtbank in dit verband geen aanwijzing voor het tegendeel.

De overige door eiseres overgelegde bescheiden betreffen onder meer (kopieën van) diverse facturen van [B B.V.] aan [J Ltd.], per adres Centrale Opvang Asielzoekers (hierna: COA), gedateerd in de periode 6 april 1994 tot 30 mei 1994, voor liggeld en kaderuimte over de periode 23 maart 1994 tot en met 19 mei 1994; een fax van 15 april 1994 van [B B.V.] aan COA omtrent de kaderuimte voor de '[J Ltd.] Progress'; en een factuur van 26 mei 1994 van eiseres aan [B B.V.] in verband met de ligplaats van de '[J Ltd.] Progress'. Deze stukken werpen geen ander licht op de onderhavige kwestie en bevestigen veeleer dat eiseres niet vóór 1 april 1994 bij de werkzaamheden ten behoeve van [J Ltd.] was betrokken. Dit geldt evenzeer voor de overige door eiseres ingebrachte (bewijs)stukken.

Tot slot is, voorzover eiseres zulks heeft bedoeld te stellen, aan de omstandigheid dat de controlerend ambtenaar in 1998 heeft geconstateerd dat reeds vóór de aanvang van het boekjaar 1994/1995 door haar omzet is behaald, niet de conclusie te verbinden dat dit vóór 1 april 1994 is geschied.

4.9.3. Het tijdstip van de overdracht van het economische belang bij de aandelen in eiseres aan [A] valt naar het oordeel van de rechtbank niet eenduidig vast te stellen. Tussen partijen staat vast dat die overdracht - naar eiseres ter zitting heeft beaamd - in ieder geval (ruim) vóór 20 mei 1994 was gelegen. Dit volgt ook uit de in 2.11 deels geciteerde aanhef van de akten van levering. Dat de hier bedoelde overdracht ná 1 april 1994 (het tijdstip dat in deze heeft te gelden als de datum waarop de bemiddelingsactiviteiten in eiseres zijn ingebracht althans voor haar rekening en risico zijn gekomen) was gelegen, is naar het oordeel van de rechtbank evenwel niet aannemelijk geworden.

Hierbij heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat voor die overdracht, naar eiseres heeft gesteld en verweerder niet heeft betwist, in 1993 enkel nog de toestemming van [C B.V.] als laatste van de verkopende aandeelhouders nodig was. Die toestemming is kennelijk, nu de eerste conceptakte van levering toen is opgemaakt en zulks ook uit de eigen stellingen van eiseres kan worden afgeleid, - uiterlijk - op 21 maart 1994 verstrekt. Mitsdien moet naar het oordeel van de rechtbank worden aangenomen dat het economische belang bij de aandelen in eiseres uiterlijk op of omstreeks die datum op [A] is overgegaan. Diens fax van 5 mei 1994 aan de notaris, mr. [...] , is in zoverre - slechts - als een bevestiging daarvan te beschouwen.

4.11.1. Naar het oordeel van de rechtbank gaat dit beroep van eiseres niet op.

Indien de aanspraak op verliesverrekening al kan worden aangemerkt als een eigendom in de zin van artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM, dan kan toch niet worden gezegd dat de wetgever door de beperking van die aanspraak op de in artikel XIV van de Wet onder-nemerspakket 2001 bepaalde wijze daarop een ongeoorloofde inbreuk heeft gemaakt (vergelijk HR 7 december 2007, nr. 43 258, V/N 2007/59.11). De omstandigheid dat in casu geen sprake is van het misbruik - handel in een verliesvennootschap - op de bestrijding waarvan de onderhavige wetgeving in de eerste plaats ziet, en evenmin van ander speculatief handelen, maakt dit niet anders.

4.11.2. Dat het per 1 juli 1993 verrekenbare aanloopverlies in de brief van verweerder van

3 januari 1996 expliciet is vastgesteld en in de uitspraak van het gerechtshof te

's-Gravenhage is bevestigd, leidt niet tot een ander oordeel en in elk geval niet tot het oordeel dat de indertijd aan verrekening van dat verlies verbonden voorwaarden niet zouden kunnen worden gewijzigd.

Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:

1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;

d. de gronden van het hoger beroep.