Rechtbank 's-Gravenhage, 15-08-2008, BE9858, AWB 06/64 IB/PVV ea

RECHTBANK ‘S-GRAVENHAGE

Uitspraakdatum: 15 augustus 2008

Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in de gedingen tussen

en

de inspecteur van de Belastingdienst te [P.], verweerder.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1.1. Verweerder heeft aan eiser de volgende (navorderings)aanslagen en vergrijpboeten opgelegd.

1.1.2. Verweerder heeft aan eiseres de volgende (navorderings)aanslagen en vergrijpboeten opgelegd.

1.2. Eisers hebben tegen de aan hen opgelegde (navorderings)aanslagen en vergrijpboetes bezwaar gemaakt. Verweerder heeft bij uitspraken op bezwaar van 17 november 2005 de bezwaren van eisers ongegrond verklaard.

1.3. Eisers hebben daartegen bij brieven van 19 december 2005 ontvangen bij de rechtbank op 27 december 2007, beroep ingesteld.

1.4. Verweerder heeft de op de zaken betrekking hebbende stukken overgelegd en verweerschriften ingediend.

1.5. Het eerste onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 april 2007. Daar zijn verschenen eiseres, vergezeld door [gemachtigden], de gemachtigde van eisers. Namens verweerder zijn daar verschenen [...]. Eisers hebben ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de rechtbank. Naar aanleiding van het verhandelde ter zitting heeft de rechtbank het onderzoek ter zitting geschorst en bepaald dat het vooronderzoek zal worden hervat.

1.6. Van het ter zitting verhandelde is een proces-verbaal opgemaakt. Een afschrift daarvan is aan partijen verzonden.

1.7. Verweerder heeft de rechtbank naar aanleiding van het verhandelde ter zitting bij brief met bijlagen van 2 juli 2007 een nadere onderbouwing van zijn verweer doen toekomen. Een afschrift hiervan is verstrekt aan eisers.

1.8. Eisers hebben bij brief van 13 november 2007 gereageerd op de nadere onderbouwing van verweerder.

2. Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast:

2.1. Eisers zijn in de periode 1999 tot en met 2003 beiden vennoot in de vennootschap onder firma V.O.F. Café / Pension [A.]. Zij hebben ieder een winstaandeel van 50%. De [A.] exploiteert een café met pension. Het pensiongedeelte bestaat uit drie kamers. In het café kunnen in het zomerseizoen maaltijden worden genuttigd. Ook staan in het café een kansspelautomaat en een fotoplay-apparaat, welke geen eigendom zijn van eisers of De [A.]. In het zomerseizoen heeft De [A.] één werknemer in dienst.

2.2. De vennoten verzorgen zelf de administratie. Daartoe houden zij een kasboek, kasbescheiden, bankafschriften, bankbescheiden en kladbriefjes met dagontvangsten bij. Voorts maken eisers gebruik van een boekhouder/belastingadviseur die op basis van de administratie van eisers invoerverslagen kas en bank, grootboekrekeningen, aangiften omzet , loon- en inkomstenbelasting, en jaarstukken produceert.

2.4. In november 2004 heeft verweerder een boekenonderzoek bij De [A.] ingesteld. Onderzocht is de aanvaardbaarheid van de door eisers ingediende aangiften inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor de jaren 1999 tot en met 2003 alsmede de ten name van De [A.] ingediende aangiften omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 2000 tot en met 31 december 2003. De uitkomsten van dit onderzoek zijn neergelegd in een rapport van verweerder, dat niet is gedagtekend, doch blijkens een erop geplaatste stempel en aantekening op 3 mei 2005 is “afgewerkt” (hierna: het controlerapport).

2.7. In de theoretische omzetberekeningen is verweerder voor alle jaren (1999 – 2003) uitgegaan van de voor 2002 berekende winstmarges. De theoretische berekeningen van verweerder van de zogenaamde ‘omzet laag’ geven de volgende uitkomsten:

2.8. Naar aanleiding van de bevindingen in het controlerapport heeft verweerder de door eisers voor de jaren 1999, 2000, 2001, 2002 en 2003 aangegeven winsten uit onderneming gecorrigeerd en zijn over deze jaren aan eisers dienovereenkomstige (navorderings-) aanslagen in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen, de premie Wet arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen en de premie Ziekenfondswet opgelegd. Voorts is ten name van V.O.F. de [A.] een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd. De toenmalige gemachtigde is akkoord gegaan met de door verweerder voorgestelde winstcorrecties.

2.9. Met betrekking tot de belastbare inkomens voor de jaren 1999 en 2000, onderscheidenlijk de inkomens uit werk en woning voor de jaren 2001, 2002 en 2003, gaat het om de volgende winstcorrecties:

3. Geschil

3.2. Voor de standpunten van partijen verwijst de rechtbank naar de gedingstukken.

4. Beoordeling van het geschil

Met betrekking tot de omkering en verzwaring van de bewijslast

4.1. In artikel 27e van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) is onder meer bepaald dat, indien de vereiste aangifte niet is gedaan en niet volledig is voldaan aan de verplichtingen ingevolge artikel 52 van de AWR (hierna: de administratieplicht) , de rechtbank het beroep ongegrond verklaart, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak op het bezwaar onjuist is.

4.2. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat deze zogeheten omkering en verzwaring van de bewijslast in dit geval toepassing dient te vinden omdat eisers voor de onder 1.1.1. en 1.1.2. genoemde middelen en jaren niet de vereiste aangiften hebben gedaan en voorts niet hebben voldaan aan de administratieplicht.

4.3. Verweerder heeft met hetgeen hij heeft aangevoerd niet aannemelijk heeft gemaakt dat de vereiste aangifte niet is gedaan. Meer in het bijzonder heeft verweerder niet aannemelijk gemaakt dat eisers bewust inkomensbestanddelen niet of tot een substiantieel te laag bedrag in hun aangiften hebben begrepen. Hetgeen verweerder heeft aangevoerd over de verschillen tussen de door eisers aangegeven omzet en de door hem berekende theoretische omzet en de correcties die hij naar aanleiding daarvan heeft toegepast, welke correcties door eisers overigens worden betwist, is daartoe onvoldoende. In dit verband acht de rechtbank van belang dat eisers bij het indienen van hun aangiften zijn bijgestaan door een accountant/belastingadviseur die hen – naar zij overtuigend en onweersproken hebben aangevoerd – niet heeft geïnformeerd over (mogelijke) gebreken van hun administratie en/of hun aangifte.

4.4.1. Omkering en verzwaring van de bewijslast wegens het niet (volledig) voldoen aan de administratieplicht is naar het oordeel van de rechtbank in gevallen als de onderhavige, waarin het te leveren bewijs de omvang van de belastbare winst betreft, slechts gerechtvaardigd wanneer de administratie dusdanig ernstige tekortkomingen vertoont dat zij een onvoldoende betrouwbare basis is voor de vaststelling van de in een bepaald jaar te belasten winst van de onderneming. Van zodanige ernstige tekortkomingen is doorgaans slechts sprake in situaties waarin zich de volgende omstandigheden voordoen: (a) het brutowinstpercentage wijkt in betekenende mate af van het brutowinstpercentage dat gebruikelijk is in de branche waartoe de onderneming behoort, (b) er kleven wezenlijke gebreken aan de boekhouding en (c) een vermogensvergelijking resulteert in een negatief of onverklaarbaar laag netto-privécijfer. In het algemeen is voor het onvoldoende betrouwbaar achten van de administratie vereist dat zich ten minste twee van deze tekortkomingen voordoen. Slechts in uitzonderlijke gevallen volstaat één tekortkoming voor dit oordeel.

4.4.2. Verweerder heeft weliswaar onweersproken gesteld dat de administratie van eiseres gebreken vertoont – zoals het betalen van kleine bedragen, zowel zakelijk als privé, uit de kas zonder dat daarvan een aantekening wordt gemaakt en bewaard – maar deze gebreken zijn naar het oordeel van de rechtbank niet zodanig wezenlijk dat op grond daarvan in het onderhavige geval kan worden geoordeeld dat eisers niet aan hun administratieplicht hebben voldaan. Bij dit oordeel neemt de rechtbank naast de aard van de onderneming in aanmerking dat van negatieve kassaldi of substantiële onttrekkingen niet is gebleken. Voorts acht de rechtbank in dit verband van belang dat verweerder begin 2004 bij de [A.] een bedrijfsbezoek heeft afgelegd, waarbij onder meer is gekeken naar de administratieve organisatie van de onderneming. Daarbij had verweerder met eisers afspraken kunnen maken over de wijze waarop zij de administratie van hun onderneming voerden. Zodanige afspraken heeft verweerder echter niet met eisers gemaakt. Eisers hebben gesteld dat hierdoor bij hen de – achteraf onjuist gebleken – indruk is gewekt dat de wijze waarop zij hun administratie inrichtten en bijhielden, de goedkeuring van verweerder kon wegdragen. Verweerder heeft deze stelling niet, althans onvoldoende gemotiveerd, weersproken.

4.4.3. Verweerder heeft geen vermogensvergelijking overgelegd die resulteert in een negatief of ongebruikelijk laag privé-cijfer.

4.4.4. Hetgeen onder 4.4.1. tot en met 4.4.3. is overwogen rechtvaardigt naar het oordeel van de rechtbank niet de conclusie dat de bewijslast moet worden omgekeerd en verzwaard. Het feit dat de theoretische omzetberekening van verweerder een omzet uitwijst die afwijkt van de op grond van de administratie van eisers berekende omzet, is onvoldoende om op grond daarvan anders te oordelen.

Met betrekking tot de brutowinstpercentages

4.5. Het oordeel van de rechtbank dat het verschil tussen de door verweerder berekende theoretische omzet en de door eiseres in hun aangifte verantwoorde omzet onvoldoende reden voor omkering en verzwaring van de bewijslast is, neemt niet weg dat de theoretische omzetberekening tot de conclusie kan leiden dat eisers in hun aangifte van een te lage omzet zijn uitgegaan. Van de veronderstellingen waarvan verweerder bij de theoretische omzetberekening is uitgegaan, betwisten eiseres uiteindelijk uitsluitend de brutowinstpercentages en het privé-gebruik. Met betrekking tot de brutowinstpercentages overweegt de rechtbank het volgende.

4.6. Niet in geschil is dat verweerder de bruto-winstpercentages voor de theoretische omzetberekening in overleg met de voormalige accountant van eisers heeft vastgesteld en dat hij daarbij is uitgegaan van de prijslijsten van eisers van 2002 en 2004, de door hen geboekte inkopen en de jaarlijks opgemaakte herrekeningen voor de omzetbelasting.

4.9. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder met al hetgeen hij heeft aangevoerd en overgelegd, aannemelijk gemaakt dat de door hem bij zijn theoretische omzetberekeningen gehanteerde bruto-winstpercentages niet te hoog zijn zijn. Daarbij neemt de rechtbank het volgende in aanmerking. Verweerder heeft de bruto-winstpercentages gebaseerd op de door/namens eisers opgegeven inkopen, de door hen gehanteerde prijslijst voor 2002 en het overleg met de voormalige accountant/gemachtigde van eisers. De brutowinstpercentages berusten dus niet op schattingen of vergelijkingen, maar op aan de administratie van de onderneming ontleende gegevens en zijn bovendien bevestigd door een deskundige derde die op de hoogte was van het reilen en zeilen van de onderneming. Hetgeen eisers daar tegenover hebben gesteld, is onvoldoende om de aannemelijkheid van de door verweerder gebruikte brutowinstpercentages te weerleggen. Eisers hebben hun stelling dat de brutowinstpercentages aanzienlijk lager zijn dan die, welke verweerder hanteert, niet met schriftelijk of ander bewijs gestaafd. De enkele verklaring van de huidige gemachtigde van eisers dat het zijn persoonlijke ervaring is dat de brutowinstpercentages in de branche lager zijn dan die, waarvan verweerder uitgaat, is daartoe onvoldoende.

Met betrekking tot het privé-gebruik

4.10.1. Eisers stellen dat hun privé-gebruik voor de categorieën ‘dranken-hoog’, ‘dranken-laag’ en ‘eetwaren/snoep’ in de jaren 1999 tot en met 2003 bedroeg:

4.10.2. Verweerder stelt dat het privé-gebruik voor deze categorieën en jaren bedroeg:

4.12. Nu geen van de partijen het door haar gestelde (verloop van het) privé-gebruik voor de jaren 1999 - 2003 aannemelijk heeft gemaakt en nadere informatie met betrekking tot deze post niet voorhanden zal komen, stelt de rechtbank het privé-gebruik in de jaren 1999 tot en met 2003 voor de categorieën 'dranken-hoog', 'dranken-laag' en 'eetwaren-snoep', met inachtneming van al hetgeen partijen daaromtrent hebben gesteld, in goede justitie als volgt vast:

Ter toelichting op de tabel overweegt de rechtbank dat zij, gelet op hetgeen partijen over en weer hebben gesteld, een jaarlijkse toename van het privé-gebruik voor de diverse categorieën van ƒ 50 (voor de jaren 1999 tot en met 2001) en € 25 (voor de jaren 2002 en 2003) aannemelijk acht.

4.13. Verweerder heeft voorts – naar hij tijdens de tweede mondelinge behandeling desgevraagd heeft verklaard – bij de vaststelling van het belastbare inkomen uit werk en woning van eiseres voor het jaar 2003 abusievelijk de aangegeven (negatieve) inkomsten uit de eigen woning niet in aanmerking genomen en heeft hij de winst voor dat jaar – nog daargelaten het toegepaste privé-gebruik – op een te hoog bedrag vastgesteld. Uit dien hoofde dient het vastgestelde belastbare inkomen uit werk en woning van eiseres over 2003 nog met € 3.458 (eigen woning) respectievelijk € 4.393 (winst) te worden verminderd en moet het vastgestelde belastbare inkomen uit werk en woning van eiser over dat jaar nog met € 4.393 (winst) worden verminderd.

4.14. Voorts heeft verweerder – zoals hij in zijn nadere onderbouwing ook heeft aangegeven – niet in alle gevallen de van de toegepaste winstcorrecties afgeleide correcties (zoals de zelfstandigenaftrek, de meewerkaftrek en de fiscale oudedagsreserve) correct berekend. De berekeningswijze van deze correcties is, zoals de gemachtigde van eisers tijdens de tweede mondelinge behandeling desgevraagd heeft verklaard, niet in geschil.

Met betrekking tot de boetes

4.15. Artikel 67e van de AWR bepaalt dat indien het met betrekking tot een belasting welke bij wege van aanslag wordt geheven aan opzet of grove schuld van de belastingplichtige is te wijten dat de aanslag tot een te laag bedrag is vastgesteld of anderszins te weinig belasting is geheven, dit een vergrijp vormt ter zake waarvan de inspecteur hem een boete kan opleggen. Deze boete bedraagt ingevolge het eerste lid in verbinding met het tweede lid, onderdeel a, van voornoemd artikel, ten hoogste 100 percent van het bedrag van de navorderingsaanslag. Het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998 (hierna: BBBB 1998) bevat beleidsregels voor het uitoefenen van deze discretionaire bevoegdheid van verweerder. Ingevolge paragraaf 25, eerste, tweede en derde lid, van het BBBB 1998 legt de inspecteur indien sprake is van opzet een vergrijpboete op van 50% en indien sprake is van grove schuld een van 25%.

4.16. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder niet aannemelijk gemaakt dat het aan (voorwaardelijk) opzet van eisers is te wijten dat de aanslagen IB/PVV, WAZ en ZFWET over de jaren 1999 - 2002 tot te lage bedragen zijn vastgesteld. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat eisers destijds werden bijgestaan door een accountant/belastingadviseur en dat deze, naar eisers overtuigend hebben gesteld, hen nimmer heeft geïnformeerd dat de manier waarop zij hun administratie bijhielden zou kunnen leiden tot te lage aanslagen. Ook de onder 4.4.2. genoemde, door verweerder gewekte indruk staat aan (voorwaardelijk) opzet aan de zijde van eiseres in de weg. Wel heeft verweerder naar het oordeel van de rechtbank aannemelijk gemaakt dat eisers grove schuld kan worden verweten. De verschillen tussen de in de aangiften verantwoorde winsten uit onderneming en de winsten zoals verweerder die met inachtneming van de oordelen van de rechtbank zal vaststellen hebben een zodanige omvang dat eisers in redelijkheid moeten hebben begrepen dat de in de aangiften opgenomen winsten te laag waren. Dat zij de aangiften desondanks hebben gedaan, valt eisers aan te rekenen als een grove onachtzaamheid die in laakbaarheid aan opzet grenst. Hieraan doet, nu eisers zelf inzicht moeten hebben gehad in het behaalde bedrijfsresultaat, niet af dat hun toenmalige accountant/gemachtigde eisers daarop niet heeft gewezen en evenmin dat verweerder bij eisers de indruk heeft gewekt dat de wijze waarop zij hun administratie inrichtten en bijhielden zijn goedkeuring had. Het vorenoverwogene brengt naar het oordeel van de rechtbank mee dat de vergrijpboetes dienen te worden verminderd tot 25% van het bedrag van de navorderingsaanslagen. Naar het oordeel van de rechtbank zijn de aldus verminderde vergrijpboetes, gelet op de aard en de omvang van de vergrijpen, passend en geboden.

4.17. In de omstandigheid dat sinds de dag waarop verweerder zijn voornemen tot het opleggen van vergrijpboetes aan eiseres heeft bekend gemaakt (voorjaar 2005) tot de dag waarop de rechtbank deze uitspraak doet (6 augustus 2008) ruim drie jaren zijn verstreken, ziet de rechtbank aanleiding de boetes nader te verminderen met 10%, dat wil zeggen tot 22,5% van het bedrag van de navorderingsaanslagen (vergelijk HR 22 april 2005, nr. 37 984, BNB 2005/337).

Slotsom

4.18.1. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen dienen de beroepen gegrond te worden verklaard en de uitspraken op bezwaar te worden vernietigd. De rechtbank zal verweerder opdragen om voor 1 oktober 2008 opnieuw op de bezwaren van eisers te beslissen. Daartoe dient verweerder de belastbare inkomens van eisers voor de jaren 1999 en 2000, de belastbare inkomens uit werk en woning van eisers voor de jaren 2001, 2002 en 2003 en de grondslagen voor de premieheffing WAZ en ZFW van eisers voor de jaren 1999 tot en met 2003 opnieuw te berekenen met inachtneming van hetgeen verweerder in zijn “nadere onderbouwing” van 2 juni 2007 heeft opgemerkt met betrekking tot de elementen van de winstberekening waarover uiteindelijk, gelet op de uitlatingen van partijen ter zitting, geen geschil meer bestaat alsmede hetgeen de rechtbank daarover in deze uitspraak heeft overwogen en geoordeeld. Voor wat betreft het jaar 2003 kan verweerder, bij wijze van interne compensatie, rekening houden met de berekende hogere opbrengst speelautomaten van € 865 per firmant. De navorderingsaanslagen dienen dienovereenkomstig te worden verminderd.

4.18.2. Verweerder dient bij de onder 4.18.1. genoemde herberekening uit te gaan van de door hem aannemelijk gemaakte, onder 2.6. genoemde, bruto-winstpercentages alsmede van het door de rechtbank vastgestelde en onder 4.12. weergegeven privé-gebruik voor de deelcategorieën ‘dranken-hoog’, ‘dranken-laag’ en ‘eetwaren/snoep’.

4.18.3. Tevens dient verweerder daarbij rekening te houden met hetgeen onder 4.13. is overwogen over de voor 2003 toegepaste winstcorrecties bij eisers en de negatieve inkomsten uit eigen woning van eiseres voor dat jaar.

4.18.4. Voorts dient verweerder voor eisers voor alle onderhavige jaren de gevolgen van hiervoor bedoelde wijzigingen voor de fiscale faciliteiten als de fiscale oudedagsreserve, de zelfstandigenaftrek en de meewerkaftrek te berekenen en daarmee rekening te houden bij het vaststellen van de belastbare inkomens en de belastbare inkomens uit werk en woning.

4.18.5. Tot slot dient verweerder de aan eisers opgelegde vergrijpboetes te verminderen tot op 22,5% van de bedragen van de verminderde navorderingsaanslagen.

4.18.6. De onder 4.18.1. genoemde termijn van een maand kan worden verlengd indien en voor zover eisers daarmee instemmen.

5. Proceskosten

6. Beslissing

Deze uitspraak is gedaan op 15 augustus 2008 en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken door mr. J.P.F. Slijpen, mr. G.J. van Leijenhorst en mr. M.A. Dirks in tegenwoordigheid van mr. A.J. Kwestro, griffier.

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ’s-Gravenhage (belastingkamer), Postbus 20021, 2500 EA Den Haag.