Rechtbank 's-Gravenhage, 10-12-2008, BG7784, AWB 07/333 DIVBEL

3.1. In geschil is of [A BV]. terecht dividendbelasting tot een bedrag van € 522.900 heeft ingehouden op het aan eiseres beschikbaar gestelde interim-dividend van € 6.300.000.

Het geschil spitst zich toe op de vraag of de inhouding een met artikel 56 van het Verdrag van 25 maart 1957 tot oprichting van de Europese Gemeenschap, Trb. 1957, 91, sedertdien gewijzigd (hierna: EG of EG-Verdrag), strijdige belemmering van kapitaalverkeer vormt.

3.3. Verweerder beantwoordt de laatste in geschil zijnde vraag ontkennend. Hij stelt daartoe - samengevat - het volgende. De relatie tussen Nederland en de Nederlandse Antillen is een interne kwestie die uitsluitend wordt beheerst door de nationale wet en de BRK. Indien in dit geval het EG-Verdrag van toepassing is, blijft de toepassing daarvan beperkt tot de in artikel 299, derde lid, EG en het vierde deel van het EG-Verdrag neergelegde bijzondere associatieregeling, die is uitgewerkt in het op artikel 187 EG gebaseerde Besluit van de Raad van 27 november 2001 betreffende de associatie van de landen en gebieden overzee met de Europese Economische Gemeenschap, nr. 2001/822/EG (hierna: LGO-besluit). Indien de toepassing van het EG-verdrag niet tot de bijzondere associatieregeling is beperkt, mist artikel 56 EG toepassing omdat de deelneming van eiseres in [A BV]. onder de reikwijdte van artikel 43 EG valt. Indien artikel 56 EG wél van toepassing is, blijft dit zonder gevolgen omdat de Nederlandse Antillen geen lidstaat of land in de zin van deze bepaling zijn. Mochten de Nederlandse Antillen wél als een derde land in de zin van artikel 56 EG moeten worden aangemerkt, dan doet dit op grond van het bepaalde in artikel 57, eerste lid, EG dan wel artikel 58 EG geen afbreuk aan het recht van Nederland om in dit geval dividendbelas-ting te heffen.

3.4. Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en teruggaaf van de ingehouden en afgedragen dividendbelasting.

De regelgeving waarop de inhouding berust

4.1. Artikel 2 van de Wet op de dividendbelasting 1965 (hierna: de Wet) luidt:

De belasting wordt geheven naar de opbrengst van de in artikel 1 bedoelde aandelen, winstbewijzen en geldleningen.

4.2. Artikel 4, eerste lid, van de Wet luidt, voor zover hier van belang:

Inhouding van de belasting mag achterwege blijven ten aanzien van opbrengsten van aandelen (...) indien de deelnemingsvrijstelling, bedoeld in artikel 13 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 van toepassing is op de voordelen die de tot de opbrengst gerechtigde uit die aandelen (...) geniet en de deelneming behoort tot het vermogen van zijn in Nederland gedreven onderneming. (...)

4.3. Artikel 11, tweede tot en met vierde lid, van de BRK luidt:

2. Indien in het land waarvan een lichaam dat dividend verschuldigd is, inwoner is, bij wege van inhouding een belasting van dividenden wordt geheven, laat het eerste lid zodanige belasting onverlet met dien verstande, dat het tarief 15 percent niet te boven gaat.

3. Het tarief van de in het tweede lid bedoelde belasting gaat onder nader te stellen voorwaarden ter verzekering van een juiste toepassing van dit artikel zowel naar doel als naar strekking 7,5 percent niet te boven indien het dividend wordt genoten door een lichaam waarvan het kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld en dat inwoner is van het andere land en voor ten minste 25 percent van het nominaal gestorte kapitaal aandeelhouder is van het lichaam dat het dividend verschuldigd is. Het tarief bedraagt onder nader te stellen voorwaarden ter verzekering van een juiste toepassing van dit artikel zowel naar doel als naar strekking in het in de vorige volzin bedoelde geval echter niet meer dan 5 percent indien het dividend in het land waarvan het lichaam dat het dividend geniet inwoner is, onderworpen is aan een belasting naar de winst met een tarief van ten minste 5,5 percent. In afwijking van de voorgaande twee volzinnen geldt met betrekking tot dividend dat wordt genoten door een lichaam dat inwoner is van de Nederlandse Antillen en verschuldigd is door een lichaam dat inwoner is van Nederland het volgende:

a. het tarief van de in het tweede lid bedoelde belasting zal 8,3 percent niet te boven gaan, indien het dividend wordt genoten door een lichaam waarvan het kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld en dat voor ten minste 25 percent van het nominaal gestorte kapitaal aandeelhouder is van het lichaam dat het dividend ver-schuldigd is en mits in de Nederlandse Antillen met de in het tweede lid bedoelde belasting formeel of in feite niet zodanig rekening wordt gehouden dat de feitelijke gecombineerde belastingdruk op het dividend overeenkomstig het eerste lid ener-zijds en het tweede en derde lid anderzijds lager is dan 8,3 percent;

b. een bedrag ter hoogte van de aldus afgedragen belasting zal onverwijld en zonder het stellen van aanvullende voorwaarden aan de Nederlands-Antilliaanse overheid worden overgemaakt;

indien blijkt dat bij de definitieve aanslagregeling in de Nederlandse-Antillen over het betreffende jaar niet is voldaan aan de voorwaarde genoemd in onderdeel a van deze volzin, wordt het bedrag dat aan de Nederlands-Antilliaanse overheid wordt overgemaakt gekort met het hierop betrekking hebbende bedrag en wordt alsnog belasting geheven volgens de regeling van het tweede lid.

Van belang zijnde Europese regelgeving

4.4.Artikel 43 EG luidt:

In het kader van de volgende bepalingen zijn de beperkingen van de vrijheid van vestiging van onderdanen van een Lid-Staat op het grondgebied van een andere Lid-Staat verboden. Dit verbod heeft eveneens betrekking op beperkingen betreffende de oprichting van agentschappen, filialen of dochterondernemingen door de onder-danen van een Lid-Staat die op het grondgebied van een Lid-Staat zijn gevestigd.

De vrijheid van vestiging omvat, behoudens de bepalingen van het hoofdstuk betreffende het kapitaal, de toegang tot werkzaamheden anders dan in loondienst en de uitoefening daarvan alsmede de oprichting en het beheer van ondernemingen, en met name van vennootschappen in de zin van de tweede alinea van artikel 48, overeenkomstig de bepalingen welke door de wetgeving van het land van vestiging voor de eigen onderdanen zijn vastgesteld.

4.5. Artikel 56 EG luidt:

1. In het kader van de bepalingen van dit hoofdstuk zijn alle beperkingen van het kapitaalverkeer tussen Lid-Staten onderling en tussen Lid-Staten en derde landen verboden.

2. In het kader van de bepalingen van dit hoofdstuk zijn alle beperkingen van het betalingsverkeer tussen Lid-Staten onderling en tussen Lid-Staten en derde landen verboden.

4.6. Artikel 57, eerste lid, EG luidt:

1. Het bepaalde in artikel 56 doet geen afbreuk aan de toepassing op derde landen van beperkingen die op 31 december 1993 bestaan uit hoofde van nationaal of Gemeenschapsrecht inzake het kapitaalverkeer naar of uit derde landen in verband met directe investeringen - met inbegrip van investeringen in onroerende goederen -, vestiging, het verrichten van financiële diensten of de toelating van waarde-papieren tot de kapitaalmarkten. (...)

4.7. Artikel 58 EG luidt:

1. Het bepaalde in artikel 56 doet niets af aan het recht van de Lid-Staten:

a. de ter zake dienende bepalingen van hun belastingwetgeving toe te passen die onderscheid maken tussen belastingplichtigen die niet in dezelfde situatie verkeren met betrekking tot hun vestigingsplaats of de plaats waar hun kapitaal is belegd;

b. alle nodige maatregelen te nemen om overtredingen van de nationale wetten en voorschriften tegen te gaan, met name op fiscaal gebied en met betrekking tot het bedrijfseconomisch toezicht op financiële instellingen, of te voorzien in procedures voor de kennisgeving van kapitaalbewegingen ter informatie van de overheid of voor statistische doeleinden, dan wel maatregelen te nemen die op grond van de openbare orde of de openbare veiligheid gerechtvaardigd zijn.

2. De bepalingen van dit hoofdstuk doen geen afbreuk aan de toepasbaarheid van beperkingen inzake het recht van vestiging welke verenigbaar zijn met dit Verdrag.

3. De in de leden 1 en 2 bedoelde maatregelen en procedures mogen geen middel tot willekeurige discriminatie vormen, noch een verkapte beperking van het vrije kapitaalverkeer en betalingsverkeer als omschreven in artikel 56.

4.8. Artikel 182 EG luidt, voor zover hier van belang:

De Lid-Staten komen overeen de niet-Europese landen en gebieden welke bijzondere betrekkingen onderhouden met Denemarken, Frankrijk, Nederland en het Verenigd Koninkrijk te associëren met de Gemeenschap. Die landen en gebieden hierna genoemd "landen en gebieden" worden opgenoemd in een lijst die als bijlage II aan dit Verdrag is gehecht [in de als bijlage II aan het EG-Verdrag gehechte lijst worden onder andere de Nederlandse Antillen genoemd, rechtbank]. (...)

4.9. Artikel 183, aanhef en onderdeel 5, EG luidt:

Door de associatie worden de volgende doeleinden nagestreefd:

(...)

5. In de betrekkingen tussen de Lid-Staten en de landen en gebieden wordt het recht van vestiging van de onderdanen en rechtspersonen op voet van non-discriminatie geregeld overeenkomstig de bepalingen en met toepassing van de procedures, bepaald in het hoofdstuk betreffende het recht van vestiging, behoudens de krach-tens artikel 187 vastgestelde bijzondere bepalingen.

4.10. Artikel 187 EG luidt:

De Raad stelt op basis van de in het kader van de associatie van de landen en gebie-den met de Gemeenschap bereikte resultaten en van de in dit Verdrag neergelegde beginselen met eenparigheid van stemmen de bepalingen vast betreffende de wijze van toepassing en de procedure van de associatie van de landen en gebieden met de Gemeenschap.

4.11. Artikel 299, derde lid, EG luidt:

De landen en gebieden overzee waarvan de lijst als bijlage II aan dit Verdrag is gehecht, vormen het onderwerp van de bijzondere associatieregeling omschreven in het vierde deel van dit Verdrag [de artikelen 182 tot en met 188 EG, rechtbank].

4.12. De zesde overweging in de considerans van het LGO-besluit luidt:

de lgo zijn geen derde landen, maar maken ook geen deel uit van de interne markt; zij dienen op handelsgebied te voldoen aan de verplichtingen die ten aanzien van derde landen zijn vastgesteld, met name wat betreft oorsprongsregels, sanitaire en fytosanitaire normen en vrijwaringsmaatregelen.

4.13. Artikel 47 van het LGO-besluit, opschrift en eerste lid, aanhef en onderdeel b, luidt:

lopende betalingen en kapitaalverkeer

1. onverminderd het bepaalde in lid 2:

(...)

b) leggen de lidstaten en de autoriteiten van de lgo, wat betreft transacties op de kapitaalrekening van de betalingsbalans, geen beperkingen op aan het vrije verkeer van kapitaal voor directe investeringen in vennootschappen die in overeenstemming met de wetten van het gastland of -gebied zijn opgericht en investeringen die over-eenkomstig de bepalingen van dit besluit zijn verricht; ook verbinden zij zich ertoe geen beperkingen op te leggen aan de liquidatie of repatriëring van deze inves-teringen en alle daaruit voortvloeiende opbrengsten.

5.3.3. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres een controlerende invloed op [A BV]. Hierbij neemt de rechtbank het volgende in aanmerking.

5.3.3.1. Verweerder heeft gemotiveerd gesteld dat [de heer A], die, naar sub factis (onder 2.4.) is overwogen, president-commissaris van [A BV]. is, de enig aandeelhouder van eiseres is. Een redelijke verdeling van de bewijslast brengt mee dat eiseres, voor wie het aanmerkelijk minder bezwaarlijk is om de identiteit van haar aandeelhouder(s) te achterhalen dan voor verweerder, zo zij deze stelling van verweerder betwist, feiten stelt en aannemelijk maakt waaruit de onjuistheid van de stelling volgt. Nu eiseres zodanige feiten niet heeft gesteld, gaat de rechtbank ervan uit dat [de heer A] de enig aandeelhouder van eiseres is.

5.3.3.2. Gelet hierop alsmede op hetgeen onder 2.3. en 2.4. is overwogen, te weten dat eiseres 45% van de aandelen van [A BV]. houdt, dat de andere aandeelhouders van [A BV]. [B BV]. (met een belang van 45%) en [C BV]. (met een belang van 10%) zijn, dat [de heer B] en [de heer C] de enig aandeelhouders van respectievelijk [B BV] en [C BV]. zijn en dat [de heer B], [de heer C] en [de heer A] respectievelijk directeur, commissaris en president-commissaris van [A BV]. zijn em dit al reeds lange tijd de situatie is, is de rechtbank van oordeel dat eiseres en haar enig aandeelhouder [de heer A] met [B BV] , [C BV]. en hun enig aandeelhouders [de heer B] en [de heer C], een samenwerkende groep vormen die de besluiten en de activiteiten van [A BV]. volledig bepaalt. De rechtbank is van oordeel dat in die omstandigheden ook van een (president)commissaris gezegd kan worden dat deze de activiteiten van een vennootschap bepaalt. Dit brengt mee dat eiseres, [B BV]. en [C BV]. aan hun deelnemingen in [A BV]. een controlerende invloed op [A BV]. ontlenen.

5.3.4. Hoewel de mogelijkheid van het achterwege blijven van de inhouding van dividend-belasting in binnenlandse verhoudingen op de voet van artikel 4, eerste lid, van de Wet niet beperkt is tot dividenduitkeringen door een vennootschap aan een vennootschap met een controlerende invloed op de dividenduitkerende vennootschap, zodat deze regeling in begin-sel zowel onder artikel 43 EG betreffende de vrijheid van vestiging als onder artikel 56 EG betreffende het vrije verkeer van kapitaal kan vallen, zijn, nu het geschil uitsluitend betrek-king heeft op de impact van deze regeling in de situatie van een ingezeten vennootschap die dividenden heeft uitgekeerd aan aandeelhouders die een deelneming hebben waardoor zij een controlerende invloed op de dividenduitkerende vennootschap heeft, in het onderhavige geval uitsluitend de verdragsbepalingen betreffende de vrijheid van vestiging en niet die inzake de vrijheid van kapitaalverkeer van toepassing (vergelijk HvJEG 26 juni 2008, nr.

C-284/06, V-N 2008/35.14 (Burda vs Finanzamt Hamburg-Am Tierpark) en HR 26 septem-ber 2008, nr. 43 339, V-N 2008/ 47.13) .

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage (belastingkamer), Postbus 20021, 2500 EA Den Haag.

Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:

1. - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;

d. de gronden van het hoger beroep.