Rechtbank 's-Gravenhage, 08-10-2008, BH1252, AWB 06/3441VPB

Uitspraakdatum: 8 oktober 2008

Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen

en

de inspecteur van de Belastingdienst/[P] verweerder.

1.Ontstaan en loop van het geding

1.1. Verweerder heeft aan eiseres voor het jaar 1999 een navorderingsaanslag vennootschapsbelasting (aanslagnummer [nummer]) opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 119.319 (? 262.946). Voorts heeft verweerder bij beschikking een vergrijpboete van € 8.851 (? 19.505) opgelegd. De navorderingsaanslag en de boetebeschikking zijn op één aanslagbiljet vermeld.

1.2. Verweerder heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar van 22 april 2006 de navorderingsaanslag gehandhaafd en de boete verminderd tot € 4.425 (? 9.752).

1.4. Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

1.5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 9 oktober 2007 te 's-Gravenhage. Namens eiseres zijn verschenen [A] en mrs. [B] en [C]. Namens verweerder is verschenen mr. [D]. Eiseres heeft een pleitnota aan de rechtbank en aan verweerder overgelegd. De zaken AWB 06/2812 VPB, AWB 06/2814 VPB, AWB 06/3441 VPB, AWB 06/3442 VPB, AWB 06/2809 IB/PVV, AWB 06/3437 IB/PVV en AWB 06/3439 IB/PVV zijn, met toestemming van partijen, tegelijkertijd behandeld. Eiseres heeft haar beroep met zaaknummer AWB 06/2814 VPB ter zitting ingetrokken.

1.6. Eiseres heeft na de mondelinge behandeling van de zaak bij brief van 25 oktober 2007 een nader stuk bij de rechtbank ingediend. Dit stuk is op 29 oktober 2007 aan verweerder doorgezonden.

2. Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast.

2.1. Eiseres is op [datum] 1988 opgericht. Sinds 29 oktober 1990 houdt [A] (hierna: [A]) 75% van de aandelen in eiseres. De overige 25% van de aandelen wordt gehouden door zijn echtgenote. [A] is de enig bestuurder van eiseres. Eiseres is moedermaatschappij van en vormt een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting met haar dochtermaatschappijen Verwarmings- en geluidsisolatie [X] B.V. (hierna: VD B.V.) en [A] Pensioen B.V. Eiseres houdt zich via haar dochtervennootschap VD B.V. bezig met het verrichten van werkzaamheden op het gebied van verwarmings-en geluidsisolatie. De voornaamste activiteit van de groep bestaat uit het isoleren van leidingen op schepen.

2.2. Eiseres heeft in 1999 aan [H] Isolierungen GmbH te [plaats1], Duitsland (hierna: [H] GmbH) € 25.293 (? 55.739) betaald naar aanleiding van de in 2.5 vermelde facturen. Zij heeft voor het onderhavige jaar aangifte voor de vennootschapsbelasting gedaan naar een belastbaar bedrag van € 94.026 (? 207.207). In deze aangifte was het bedrag van ? 55.739 als ondernemingskosten verwerkt. De definitieve aanslag is conform de ingediende aangifte opgelegd.

2.3. De hoofdofficier van Justitie te [plaats1] in Duitsland heeft tegen [H] GmbH en haar bestuurder [H] een strafrechtelijk onderzoek ingesteld wegens fraude ten nadele van de sociale diensten en wegens ontduiking van de loon-en omzetbelasting door gebruikmaking van valse facturen. Genoemde hoofdofficier heeft in het kader van dit onderzoek een rechtshulpverzoek met betrekking tot eiseres gericht aan de officier van Justitie te Enschede.

2.4. Op 25 april 2002 is [A], als bestuurder van eiseres, door twee ambtenaren van de FIOD als getuige in het in 2.3 genoemde onderzoek gehoord (hierna: het getuigenverhoor). Dit getuigenverhoor vond plaats naar aanleiding van het in 2.3 genoemde verzoek en in aanwezigheid van twee medewerkers van [plaats2] te Duitsland. De FIOD-ambtenaren hebben voor de aanvang van het getuigenverhoor [A] meegedeeld ter zake waarvan hij als getuige werd gehoord. Tijdens het getuigenverhoor heeft [A] verklaard dat hij [H] en [H] GmbH kende en dat de firma “[H]” vanaf 1995 regelmatig werkzaamheden voor hem verrichtte. Voorts zijn tijdens dit verhoor aan hem zes van [H] GmbH afkomstige, aan eiseres uitgereikte en in 2.5 genoemde, facturen getoond.

Het proces-verbaal van het getuigenverhoor van [A] luidt – voor zover hier van belang – als volgt:

Voorts is op 25 april 2002 een deel van de administratie van eiseres in beslag genomen.

De volgende facturen zijn getoond:

[F] heeft ter zake verklaard dat de in die facturen genoemde prestaties nimmer hebben plaatsgevonden, dat de op de facturen vermelde bedragen ten laste van de winst van VD B.V. zijn gebracht en dat een gedeelte van de factuurbedragen ten goede kwam aan [H] en het andere gedeelte aan [A]. [F] heeft voorts gesteld dat eiseres en [A] schoon schip wilden maken en dat er sprake was van vrijwillige inkeer. Een en ander is schriftelijk vastgelegd in de brief van 30 maart 2004 van verweerder (bijlage 6 bij het verweerschrift) en de brief van [F] van 7 april 2004 (eveneens bijlage 6 bij het verweerschrift) en is voorts bevestigd in punt 1.1 e.v. van de motivering van het bezwaarschrift van 30 december 2005.

2.6. Bij brief van 20 juli 2004 heeft een medewerker van verweerder aan de Belastingdienst/FIOD [plaats 3] verzocht om bij het [plaats4] in Duitsland na te gaan of en in hoeverre zij bekend is met de ten behoeve van eiseres valselijk opgemaakte facturen door [H] GmbH, of er bij [H] GmbH een boekenonderzoek met betrekking tot de jaren 1998 tot en met 2004 is ingesteld en of het valselijk opmaken van facturen en de betaling van de gelden die op basis van die facturen zijn ontvangen, daarbij aan de orde is geweest.

2.7. Naar aanleiding van het in 2.5 genoemde gesprek heeft verweerder een navorderingsaanslag vennootschapsbelasting 1999 opgelegd en daarin het belastbare bedrag vastgesteld op € 119.319 (? 262.946). De nagevorderde vennootschapsbelasting bedroeg € 8.852 (?19.509). Hiermee heeft verweerder het in 2.2 genoemde, door eiseres ten laste van haar winst gebrachte bedrag alsnog gecorrigeerd. Tegelijk met de aanslag heeft verweerder bij beschikking een vergrijpboete opgelegd van ? 19.505. Bij uitspraak op bezwaar heeft verweerder de navorderingsaanslag gehandhaafd en de vergrijpboete verminderd tot ? 9.752 (50%).

2.8. Op 27 februari 2006 heeft [VD], oud-werknemer van VD B.V., de volgende verklaring afgelegd:

“Verklaring

Ondergetekende, [VD], wonende te (…), verklaart hierbij aanwezig te zijn geweest bij het gevoerde gesprek tussen de heer [A] en de heer [H] van [H] Isolierungen GmbH te Duitsland, waarbij overeengekomen werd dat 20% van de op te maken fakturen ten goede zouden komen aan de heer [H].”

2.9. Eiseres heeft, na daartoe door de rechtbank in de gelegenheid te zijn gesteld, na de mondelinge behandeling van de zaak, een brief van [F] aan [A] van 11 maart 2004 aan de rechtbank overgelegd. Deze brief luidt voor zover hier van belang:

Op basis van de door u toegezonden gegevens heb ik een inschatting gemaakt van de verschuldigde vennootschapsbelasting met betrekking tot de door u aan mij toegezonden facturen.

Relevante facturen

relevante facturen

Verschuldigde belasting

3. Geschil

3.1. In geschil is of de navorderingsaanslag tot het juiste bedrag is vastgesteld. Voorts is in geschil of de vergrijpboete terecht is opgelegd. Het geschil spitst zich toe op de vraag of eiseres de in 2.2 genoemde gedane uitgaven (hierna: de betalingen) ten laste van haar winst heeft kunnen brengen. Ten aanzien van de boete is onder meer in geschil of de zogenoemde inkeerregeling van toepassing is. De bedragen van de facturen in Nederlandse guldens zijn niet in geschil.

3.2. Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de navorderingsaanslag en de boetebeschikking en subsidiair tot vermindering van de boete tot 25% van de nagevorderde vennootschapsbelasting en tot vermindering van de boete in verband met overschrijding van de redelijke termijn in de zin van artikel 6 EVRM.

3.3. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

3.4. Voor de standpunten van partijen verwijst de rechtbank naar de gedingstukken.

4. Beoordeling van het geschil

Navordering

4.1. De eerste vraag die de rechtbank dient te beantwoorden, is of de betalingen tot de kosten van de onderneming van eiseres behoren. Dit is het geval indien, zoals eiseres heeft gesteld, de betalingen met het oog op de zakelijke belangen van haar onderneming zijn gedaan. Verweerder heeft zulks gemotiveerd bestreden.

4.2. Bij de beoordeling van dit punt van geschil stelt de rechtbank voorop dat door een belastingplichtige vennootschap gedane uitgaven slechts dan een zakelijk karakter ontberen - en zij derhalve niet ten laste van de winst kunnen worden gebracht - indien en voorzover zij zijn gedaan ter bevrediging van de persoonlijke behoeften van haar aandeelhouder (vgl. Hoge Raad 14 juni 2002, nr. 36.453, BNB 2002/290). Indien vaststaat dat een belastingplichtig lichaam een betaling heeft gedaan zonder dat blijkt van enige tegenprestatie, kan deze uitgave slechts dan tot de kosten van de door de belastingplichtige gedreven onderneming worden gerekend, indien deze aannemelijk maakt dat de uitgave ten behoeve van die onderneming is gedaan (zie onder meer Hoge Raad 21 september 1994, nr. 29.356, BNB 1995/16).

4.3. Wat betreft de door stelling verweerder gestelde omkering van de bewijslast overweegt de rechtbank als volgt. Indien en voor zover op een belastingplichtige, ook zonder omkering van de bewijslast, de bewijslast rust met betrekking tot feiten, zoals in dit geval de aanwezigheid van een aftrekpost die, indien aannemelijk, tot een lagere belasting voor die belastingplichtige leiden, blijft omkering van de bewijslast achterwege. De bewijslast rust in zoverre immers al op de belastingplichtige (zie ook HR 3 februari 2006, nr. 41.814, BNB 2006/205). Het ligt derhalve op de weg van eiseres om aannemelijk te maken dat zij de betalingen ten laste van haar winst kan brengen.

4.4. [A] heeft aanvankelijk verklaard dat de betalingen hebben plaatsgevonden in verband met prestaties die stonden vermeld op de in 2.5 genoemde facturen. Tijdens het in 2.5 genoemde gesprek heeft eiseres bij monde van [F] verklaard dat die prestaties nimmer hebben plaatsgevonden maar dat de op die facturen genoemde bedragen desondanks ten laste van haar winst over het onderhavige jaar zijn gebracht. Voorts heeft zij, onder meer in de punten 1.2 en 4.3 van de motivering van haar bezwaarschrift tegen de navorderingsaanslag, verklaard dat 80% van de betalingen aan [A] ten goede kwam. Ter zitting heeft [A] verklaard dat hij [H] nodig had om geld uit zijn B.V. te halen, dat hij 80% van de betalingen contant heeft ontvangen, en dat hij dat contante geld nodig had om provisie te kunnen betalen aan andere bedrijven om van hen opdrachten te krijgen.

4.5. De rechtbank acht aannemelijk dat eiseres de betalingen niet heeft gedaan met het oog op de zakelijke belangen van haar onderneming maar ter bevrediging van de persoonlijke behoeften van [A]. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat [F] namens eiseres in 2004 verklaard heeft schoon schip te willen maken en een verbetering van de aangifte heeft willen doen in die zin dat de betalingen niet meer ten laste van de winst van eiseres zouden komen. Eiseres heeft geen enkel bewijs overgelegd met betrekking tot haar stelling dat de betalingen uiteindelijk dienden om in staat te zijn om provisie aan andere bedrijven te betalen om opdrachten te krijgen. Zij heeft deze stelling onderbouwd met het betoog dat het in de bouwbranche gebruikelijk was illegale prijsafspraken te maken die in een schaduwboekhouding werden opgenomen, althans buiten de boekhouding werden gehouden, en heeft in dat verband gewezen op de grote media-aandacht die in 2002 over dit onderwerp is ontstaan. De rechtbank acht deze stellingen onvoldoende concreet om aannemelijk te achten dat met het contante geld provisies zijn betaald.

4.6. De stelling van eiseres dat 20% van de betalingen niet door [A] zijn ontvangen, geeft geen aanleiding tot een ander oordeel. Het gedeelte waarvan eiseres heeft gesteld dat [H] dat mocht houden, dient naar het oordeel van de rechtbank te worden gekwalificeerd als een vergoeding voor diens medewerking aan [A] om deze in staat te stellen buiten het zicht van de fiscus geld aan eiseres te onttrekken. Gelet hierop zal de rechtbank het beroep met betrekking tot de navorderingsaanslag ongegrond verklaren.

Vergrijpboete

4.7. Artikel 67e van de AWR luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

“Indien het met betrekking tot een belasting welke bij wege van aanslag wordt geheven aan opzet of grove schuld van de belastingplichtige is te wijten dat de aanslag tot een te laag bedrag is vastgesteld of anderszins te weinig belasting is geheven, vormt dit een vergrijp ter zake waarvan de inspecteur hem, gelijktijdig met de vaststelling van de navorderingsaanslag, een boete kan opleggen van ten hoogste 100 percent van de in het tweede lid omschreven grondslag voor de boete.

4.8. Eiseres heeft de in 4.4 genoemde betalingen gedaan zonder dat deze naar het oordeel van de rechtbank enig zakelijk belang van haar onderneming dienden. Desondanks heeft zij met gebruikmaking van valse facturen die bedragen ten laste van haar winst gebracht en daarmee een onjuiste aangifte gedaan. Gelet hierop, acht de rechtbank aannemelijk dat het aan de opzet van eiseres is te wijten dat de definitieve aanslag vennootschapsbelasting voor het onderhavige jaar tot een te laag bedrag is vastgesteld.

Vrijwillige verbetering

4.9. Ingevolge artikel 67n van de AWR wordt een vergrijpboete niet opgelegd aan de belastingplichtige die alsnog een juiste en volledige aangifte doet, dan wel juiste en volledige inlichtingen, gegevens of aanwijzingen verstrekt vóórdat hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat de inspecteur met de onjuistheid of onvolledigheid bekend is of bekend zal worden.

4.10. Eiseres heeft gesteld dat, ook al moest zij na het getuigenverhoor op 25 april 2002 redelijkerwijs vermoeden dat verweerder bekend zou worden met de onjuistheid van de aangifte, zij dit na verloop van tijd niet meer redelijkerwijs hoefde te vermoeden. Nu er op 30 maart 2004, de datum van het “inkeergesprek”(zie 2.5), sedert het getuigenverhoor ongeveer twee jaar was verstreken, mocht eiseres er voor die tijd van uitgaan dat het strafrechtelijke onderzoek naar [H] GmbH was stopgezet dan wel tot niets had geleid. Volgens haar bestond er daarom, objectief bezien, redelijkerwijs geen vermoeden meer dat verweerder met de onjuistheid van de aangifte bekend zou worden.

4.11. Naar het oordeel van de rechtbank moest eiseres na het getuigenverhoor redelijkerwijs vermoeden dat verweerder met de onjuistheid van de aangifte bekend was of zou worden. Immers, tijdens dat getuigenverhoor is [A] concreet gevraagd naar de aard van door [H] GmbH (valselijk) opgemaakte en aan eiseres uitgereikte facturen, naar onderliggende overeenkomsten en de precieze betaling op die facturen. Voorts had eiseres of haar gemachtigde naar het oordeel van de rechtbank moeten beseffen dat na het verhoor van [A] als getuige het grensoverschrijdende strafrechtelijke onderzoek nog aanzienlijke tijd zou kunnen vergen. De omstandigheid dat het onderzoek naar [H] GmbH langer duurde dan eiseres wellicht had verwacht brengt niet met zich mee dat eiseres niet (meer) redelijkerwijs moest vermoeden dat verweerder met de onjuistheid van de aangifte bekend was of zou worden. Van inkeer als bedoeld in artikel 67n van de AWR is naar het oordeel van de rechtbank derhalve geen sprake.

Omvang van de boete

4.13. Zoals in 4.8. is overwogen, is de rechtbank van oordeel dat het aan opzet van eiseres is te wijten dat een onjuiste aangifte is gedaan als gevolg waarvan de aanslag tot een te laag bedrag is vastgesteld. Zij heeft hierbij gebruik gemaakt van valse facturen. Een boete van 50%, zoals verweerder heeft opgelegd, acht de rechtbank daarom in beginsel zeker passend en geboden.

4.14. Desondanks ziet de rechtbank aanleiding om de vergrijpboete te matigen. Zij overweegt daartoe als volgt. Naar het oordeel van de rechtbank moet het in de boekhouding opnemen van gefingeerde facturen, het vervolgens met behulp daarvan via [H] GmbH en [H] onttrekken van gelden aan eiseres en het bevoordelen van [A], worden aangemerkt als een complex van handelingen verricht door [A] samen met eiseres, die in dezen met hem kan worden vereenzelvigd. De onderhavige vergrijpboete en de aan [A] opgelegde vergrijpboete ter zake van het onjuist doen van aangifte inkomstenbelasting voor het jaar 1999, zijn beide terug te voeren op hetzelfde feitencomplex en drukken voor ten dele geheel en voor een deel voor 75% op het vermogen van [A]. Voorts is naar het oordeel van de rechtbank de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM ruim overschreden, nu de boete bij brief van 4 november 2004 is aangekondigd en de rechtbank bijna vier jaar later uitspraak heeft gedaan. Ten slotte heeft eiseres na het getuigenverhoor ook meer dan twee jaren in onzekerheid verkeerd of verweerder de navorderingsaanslag en de vergrijpboete op zou leggen. In verband met al deze omstandigheden matigt de rechtbank de boete tot 25% van de nagevorderde vennootschapsbelasting, dat is ? 4.876 (€ 2.213).

Slotsom

4. 15. Gelet op het vorenoverwogene zal de rechtbank het beroep voor zover het betrekking heeft op de navorderingsaanslag ongegrond en voor zover het betrekking heeft op de vergrijpboete gegrond verklaren.

5. Proceskosten

De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. De rechtbank merkt de zaken met nummers AWB 06/2812 VPB (1998), AWB 06/3441 VPB (1999) en AWB 06/3442 VPB (2000) aan als met elkaar samenhangende zaken als bedoeld in artikel 3 van het Besluit proceskosten bestuursrecht. De rechtbank zal de vergoeding voor de drie jaren in deze zaak toekennen. De voor vergoeding in aanmerking komende kosten zijn op voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde verleende beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 805,50 (1 punt voor het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting en 0,5 punt voor verstrekte inlichtingen met een waarde per punt van € 322 en een wegingsfactor 1 en factor 1 in verband met samenhang). Voorts heeft eiseres verzocht om vergoeding van de reiskosten van [A] en diens verletkosten beide gemaakt ten behoeve van de aanwezigheid van [A] ter zitting. Eiseres heeft deze kosten gesteld op 8 uren à € 60 per uur. De rechtbank stelt de reiskosten op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op € 25 en de verletkosten op 5 uur maal € 53,09, dat is samen € 290,45. De rechtbank kent de helft van het laatstvermelde bedrag toe in deze zaak en de andere helft in zaaknummer AWB 06/3437 IB/PVV, betreffende de inkomstenbelasting 1999 ten name van [A]. De in de onderhavige zaak te vergoeden proceskosten bedragen derhalve € 805,50 + € 145,23 = € 951 (afgerond).

6. Beslissing

De rechtbank:

Deze uitspraak is gedaan op 8 oktober 2008 en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken door mr. J.P.F. Slijpen, mr. G.J. Ebbeling en mr. E.J.W. Heithuis, rechter-plaatsvervanger in tegenwoordigheid van mr. S.R.M. Dekker, griffier.

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ’s-Gravenhage (belastingkamer), Postbus 20021, 2500 EA Den Haag.