Rechtbank 's-Gravenhage, 17-03-2009, BI2300, AWB 06/9373 OB

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE

Sector bestuursrecht

Meervoudige belastingkamer

Procedurenummer: AWB 06/9373 OB

Uitspraakdatum: 17 maart 2009

Uitspraak als bedoeld in artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen

[X], wonende te [Z], eiser,

en

de inspecteur van de Belastingdienst/[te P], verweerder.

1 Ontstaan en loop van het geding

1.1. Verweerder heeft op 7 april 2004 aan eiser een naheffingsaanslag omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 2002 tot en met 21 januari 2004 (aanslagnummer [nummer]) ten bedrage van € 62.815 opgelegd.

1.2. Eiser heeft op 3 mei 2004 bezwaar gemaakt tegen de naheffingsaanslag. Bij brief van 17 november 2006, door de rechtbank ontvangen op 20 november 2006, heeft eiser beroep ingesteld tegen het niet tijdig doen van uitspraak op het bezwaar. Verweerder heeft op 13 april 2007 uitspraak op bezwaar gedaan en daarbij de naheffingsaanslag gehandhaafd.

1.3. Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

1.4. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 3 februari 2009 te 's-Gravenhage. Aldaar is eiser noch een ander namens hem verschenen. Namens verweerder is verschenen drs. [A]. Eiser is door de griffier bij aangetekende brief, verzonden op 12 januari 2009 aan zijn gemachtigde, onder vermelding van plaats en tijdstip uitgenodigd om op de zitting te verschijnen. In reactie op de uitnodiging heeft de gemachtigde bij brief van 14 januari 2009 aan de rechtbank bericht dat hij niet ter zitting zal verschijnen, dat eiser is vertrokken zonder een hem (de gemachtigde) bekende bestemming, dat hij geen contact meer heeft kunnen krijgen met eiser en dat hij zich derhalve genoodzaakt ziet zich als gemachtigde terug te trekken. Volgens door de griffier bij de gemeentelijke basisadministratie ingewonnen informatie is eiser op 20 december 2006 geëmigreerd naar [buitenland]. Eiser heeft, voor zover de rechtbank heeft kunnen nagaan, geen adres in [buitenland] achtergelaten. Gelet op vorenstaande omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat eiser tijdig en op juiste wijze is uitgenodigd om op de zitting te verschijnen.

1.5. De zaken met de nummers 06/9371, 06/9372, 06/9373 en 07/3125 zijn gezamenlijk behandeld. Hetgeen is aangevoerd en overgelegd in een van deze zaken geldt voor zover van belang tevens als aangevoerd en overgelegd in de andere zaken.

2 Feiten

Op grond van de stukken van het geding stelt de rechtbank de volgende feiten vast:

2.1. Eiser woonde het gehele naheffingstijdvak in Nederland. Sinds 1 april 2002 is hij vennoot in de vennootschap onder firma VOF [B] (hierna: de VOF). De VOF exploiteert een zogeheten belhuis op het adres [adres]. Het belhuis is zeven dagen per week geopend en men kan er tegen betaling telefoneren, e-mailen en internetten. Tevens verkoopt het belhuis telefoonkaarten. De andere vennoot in de VOF was de heer [C], die het belhuis voorheen als eenmanszaak exploiteerde. Beide vennoten zijn werkzaam in het belhuis. Vanaf 1 november 2001 worden de contante inkomsten en uitgaven aangetekend in doorschrijfkasboeken. Dit gebeurt zowel door eiser als door [C]. De VOF heeft bestaan tot en met 31 december 2004.

2.2. Op het adres [adres] was eveneens gevestigd de Stichting [naam] (hierna: de Stichting). Eiser was in 2002 voorzitter van de Stichting.

2.3. Door de FIOD-ECD is een strafrechtelijk onderzoek ingesteld tegen (onder andere) de Stichting. Naar aanleiding van de bevindingen uit dit onderzoek is ook een strafrechtelijk onderzoek ingesteld tegen de VOF en eiser.

2.4. Tijdens de strafrechtelijke onderzoeken zijn onder meer de volgende zaken aangetroffen dan wel in beslag genomen.

2.4.1. Alle bankafschriften over de periode van 1 januari 2000 tot maart 2004 van de bankrekening [rekeningnummer] ten name van de Stichting. Deze bankafschriften vermelden 11 maandelijkse overboekingen in 2002 van € 1.089,77 naar bankrekening [rekeningnummer] ten name van eiser tot een bedrag van in totaal € 11.979,77. De omschrijving bij deze overboekingen luidde steeds "[naam] maandsalaris". Tot de gedingstukken behoren kopieën van een aantal bankafschriften.

2.4.3. Een aktetas van eiser met daarin een jaarrekening over 2002 van de VOF, welke jaarrekening een nettowinst van € 91.491,54 vermeldt. Deze jaarrekening stemt niet overeen met de jaarrekening over 2002 die in de administratie van de VOF is aangetroffen. Deze laatste vermeldt een nettowinst van € 64.096,92 en is door de VOF, eiser en [C] gebruikt voor het doen van de aangiften inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen en omzetbelasting.

2.7.1. Tijdens de strafrechtelijke onderzoeken zijn in eisers auto en in de woning van zijn vriendin in totaal acht facturen aangetroffen van [F] B.V. (hierna: [F] B.V.). Het betreft facturen ter zake van de levering van telefoonkaarten aan de onderneming [D] Telecom. Uit verder strafrechtelijk onderzoek is gebleken dat [F] B.V. in de periode van 23 mei 2003 tot en met 21 januari 2004 facturen op naam van [D] Telecom heeft uitgeschreven voor een totaal inkoopbedrag van € 2.354.464 (exclusief omzetbelasting). De verkoopwaarde van deze telefoonkaarten op basis van de consumentenprijs bedraagt € 2.636.175 (exclusief omzetbelasting).

2.7.2. [D] Telecom is volgens de gegevens uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel een door [G] (hierna: [G]) gedreven eenmanszaak. [G] is een neef van eiser. [D] Telecom is op 13 oktober 2003 uitgeschreven uit het handelsregister. Van [D] Telecom is geen administratie voorhanden.

2.7.3. [G] heeft op 10 juni 2003 aangifte gedaan van zijn vertrek naar Somalië op 11 juni 2003.

2.7.4. In de administratie van [F] B.V. is als telefoonnummer van [D] Telecom een niet op naam gesteld prepaid nummer opgenomen. De voicemail van dit telefoonnummer vermeldt dat het de voicemail van eiser is. Medewerksters van [F] B.V. hebben aanvankelijk verklaard dat bij de onder 2.7 genoemde leveringen steeds zijn verricht aan eiser die daarbij optrad namens [D] Telecom.

2.7.5. Medewerksters van [F] B.V. hebben aanvankelijk verklaard dat de onder 2.7.1 genoemde leveringen steeds zijn verricht aan eiser die daarbij optrad namens [D] Telecom. Zij hebben hun verklaringen naderhand ingetrokken en daarbij aangegeven dat eiser en [G] op elkaar lijken.

2.7.6. Eiser verbleef van 11 oktober 2003 tot 21 oktober 2003 in het buitenland.

2.8. Verweerder heeft in 2005 een boekenonderzoek ingesteld bij de VOF, waarbij tevens gebruik is gemaakt van de gegevens uit het strafrechtelijke onderzoek naar de Stichting en eiser. Het van het boekenonderzoek opgemaakte rapport is als bijlage K bij het verweerschrift in de zaak AWB 06/9371 gevoegd. Tijdens het onderzoek is een tweede agenda aangetroffen met daarin aantekeningen betreffende de in- en verkoop van telefoonkaarten. Deze aantekeningen komen gedeeltelijk overeen met de aantekeningen in de onder 2.4.2 genoemde agenda en vermelden onder meer inkopen in 2002. Tijdens het onderzoek zijn voorts in de administratie van de VOF aangetroffen een opdrachtbevestiging en een afleveringsbon van bij Districard Telecom ingekochte telefoonkaarten. De verkoopwaarde van deze kaarten bedraagt € 257.500. Ter zake van de kaarten is in de administratie alleen de inkoop voor een bedrag van € 35.081,20 geboekt. De levering heeft plaatsgevonden op 10 juli 2003.

2.9. Eiser heeft in oktober 2002 twee woningen in Rotterdam gekocht. De totale koopprijs inclusief kosten bedroeg € 302.687. De koopprijs is voor een bedrag van € 150.000 gefinancierd door middel van een hypothecaire geldlening en voor een bedrag van in elk geval € 48.000 door middel van andere leningen.

Uitspraak op bezwaar en hoorgesprek

2.10. Op grond van de bevindingen uit de strafrechtelijke onderzoeken en het boekenonderzoek en van hetgeen eiser in de bezwaarfase heeft aangevoerd, heeft verweerder in de uitspraak op bezwaar de van eiser nageheven omzetbelasting uiteindelijk berekend op € 55.580. Van dit bedrag heeft € 16.775 betrekking op 2002. Verweerder is er wat betreft de naheffing voor 2002 vanuit gegaan dat eiser de koopprijs van de twee woningen (zie onder 2.9) tot een bedrag van (€ 302.687 - € 198.000 =) € 104.687 heeft gefinancierd uit belaste maar niet aangegeven omzet inclusief omzetbelasting. De naheffing over de periode 1 januari 2003 tot en met 21 januari 2004 - in totaal € 38.865 - berust op de veronderstelling dat eiser met de handel in telefoonkaarten onder de naam [D] Telecom niet aangegeven omzet heeft behaald.

2.11. Tijdens het in de bezwaarfase gehouden hoorgesprek is afgesproken dat eiser aan verweerder, in aanvulling op de reeds verstrekte kopieën, de originele leningsovereenkomsten betreffende de aankoop van de onder 2.9 bedoelde woningen zou overleggen alsmede een bankafschrift waaruit volgens eiser een overboeking van € 13.000 blijkt ter (mede)financiering van de koopsom van de twee woningen en stukken waaruit blijkt dat van de (vermeende) door eiser geleende bedragen circa € 30.000 is besteed aan verbetering van de woningen. Eiser heeft deze stukken niet overgelegd.

3 Geschil

3.1. Het geschil betreft de vraag of verweerder eiser terecht in de heffing van omzetbelasting heeft betrokken en zo ja, of de naheffingsaanslag tot het juiste bedrag is opgelegd.

3.3. Verweerder heeft voor zijn standpunten verwezen naar zijn standpunten in de zaken met de nummers 06/9371 en 06/9372 betreffende de inkomstenbelasting/ premievolksverzekeringen 2002 en 2003. Hij heeft daaraan toegevoegd dat de in de motivering van de uitspraak op bezwaar berekende vermindering van de naheffingsaanslag ten onrechte niet is verwerkt in het dictum van de uitspraak op bezwaar.

3.4. Eiser concludeert tot gegrondverklaring van het beroep en vernietiging van de uitspraak op bezwaar en de naheffingsaanslag. Verweerder concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vermindering van de naheffingsaanslag tot € 55.580.

4 Beoordeling van het geschil

De bewijslastverdeling

4.1. Indien en voor zover verweerder met zijn verwijzing naar zijn standpunten in de zaken met de nummers 06/9371 en 06/9372 bedoelt te stellen dat die standpunten ook in de onderhavige zaak moeten leiden tot omkering van de bewijslast geldt het volgende.

4.2. In de zaken met de nummers 06/9371 en 06/9372 betoogt verweerder dat de bewijslast moet worden omgekeerd en verzwaard omdat i) eiser niet de vereiste aangifte heeft gedaan, nu hij tot absoluut en relatief aanzienlijk te lage bedragen aangifte heeft gedaan, ii) eiser niet heeft voldaan aan het bepaalde in artikel 47 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: de AWR) door niet de onder 2.11 genoemde stukken te overleggen hoewel daar wel om is gevraagd en iii) eiser niet heeft voldaan aan het bepaalde in artikel 52 AWR door met betrekking tot zijn activiteiten in [D] Telecom geen administratie bij te houden en te bewaren.

4.3. Krachtens artikel 8 van de AWR ontstaat de verplichting tot het doen van aangifte door de uitnodiging tot het doen van aangifte. Gesteld noch gebleken is dat eiser voor (gedeelten van) het naheffingstijdvak is uitgenodigd aangifte te doen. Op grond van het vorenstaande kan niet worden gezegd dat er voor eiser voor de omzetbelasting over het naheffingstijdvak een aangifteplicht is ontstaan. Reeds om die reden kan niet worden gezegd dat eiser niet de vereiste aangifte heeft gedaan (HR 28 maart 1979, nr. 18 917, BNB 1979/170).

4.4. De onder 2.11 genoemde stukken dienen - naar de rechtbank begrijpt - ter staving van eisers stelling dat de aankoop van de woningen niet (deels) is gefinancierd uit verzwegen inkomsten, maar volledig door middel van leningen. Deze stelling leidt, indien aannemelijk, tot een lagere belastingschuld voor eiser. Bij het overleggen van de voormelde stukken heeft verweerder dan niet een belang als waarop artikel 47 AWR ziet. Het niet overleggen van de vorenbedoelde stukken kan daarom niet leiden tot toepassing van de sanctie van artikel 27e AWR.

4.5. Ingevolge artikel 52, tweede lid, onderdeel b, AWR rust de in het eerste en vierde lid van dat artikel neergelegde administratie- en bewaarplicht op de natuurlijke persoon die een bedrijf of zelfstandig beroep uitoefent. Het niet naleven van artikel 52 AWR met betrekking tot [D] Telecom kan slechts aan eiser kan worden tegengeworpen indien komt vast te staan dat dit bedrijf door eiser werd uitgeoefend. Het bewijs daarvan dient door verweerder te worden geleverd.

4.6.1. De rechtbank acht verweerder niet geslaagd in het bewijs van zijn, door eiser gemotiveerd betwiste, stelling dat eiser onder de naam [D] Telecom (mede) een bedrijf heeft uitgeoefend. De rechtbank neemt daarbij het volgende in aanmerking.

4.6.2. Ter onderbouwing van zijn stelling heeft verweerder gewezen op de onder 2.7.1, 2.7.3 en 2.7.4 weergegeven feiten. Verweerder bestrijdt voorts hetgeen eiser ter verklaring dan wel nuancering van die feiten heeft aangevoerd.

4.6.3. De omstandigheid dat eiser, zoals hij erkent, wel eens bij [F] B.V. is geweest, werpt op zich geen licht op de hoedanigheid waarin hij daar is geweest. Met name wordt uit die omstandigheid niet duidelijk of eiser al dan niet als ondernemer onder de naam [D] Telecom heeft gehandeld. Aan de verklaringen van de medewerksters van [F] B.V. kan in dit verband geen waarde worden toegekend nu zij naderhand daarop zijn teruggekomen.

4.6.4. Met zijn verwijzing naar [G]'s aangifte van emigratie per 11 juni 2003 bedoelt verweerder kennelijk te stellen dat de onderneming [D] Telecom vanaf dat moment in elk geval niet meer door [G] werd uitgeoefend. Nog daargelaten of verweerder tegenover de betwisting door eiser aannemelijk heeft gemaakt dat [G] op 11 juni 2003 Nederland metterwoon heeft verlaten en of de daaraan door verweerder verbonden gevolgtrekking juist is, leidt het vertrek van [G] op zich niet tot de conclusie dat eiser onder de naam [D] Telecom een onderneming uitoefende.

4.6.5. De omstandigheid dat bij eiser facturen zijn aangetroffen en dat in de administratie van [F] B.V. een telefoonnummer van - kennelijk - eiser is aangetroffen, is naar het oordeel van de rechtbank evenmin voldoende zwaarwegend om daaruit de conclusie te trekken dat eiser onder de naam [D] Telecom een onderneming uitoefende.

4.6.6. Ook verweerders bestrijding van hetgeen eiser heeft aangevoerd naar aanleiding van de onder 2.7.1, 2.7.3 en 2.7.4 vermelde feiten geeft geen antwoord op de vraag of eiser onder de naam [D] Telecom een onderneming uitoefende.

4.7. Het overwogene onder 4.1 tot en met 4.6.6 leidt de rechtbank tot de conclusie dat de omkering en verzwaring van de bewijslast geen toepassing kan vinden. Verweerder dient de juistheid van de aan de naheffingsaanslag ten grondslag liggende feiten en omstandigheden aannemelijk te maken.

De naheffingsaanslag

4.8. Ingevolge artikel 12, eerste lid, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet OB) wordt omzetbelasting geheven van de ondernemer die de levering of de dienst verricht. Onder 4.6.1. tot en met 4.6.6 heeft de rechtbank reeds geoordeeld dat niet aannemelijk is dat eiser onder de naam [D] Telecom een onderneming uitoefende. Op dezelfde gronden is de rechtbank van oordeel dat eiser met betrekking tot de in [D] Telecom uitgeoefende activiteiten niet als belastingplichtige voor de omzetbelasting kan worden aangemerkt. De naheffingsaanslag kan derhalve niet in stand blijven voor zover deze is gebaseerd op de onjuist bevonden veronderstelling dat eiser met de handel in telefoonkaarten onder de naam [D] Telecom in de periode van 1 januari 2003 tot en met 21 januari 2004 niet aangegeven omzet heeft behaald.

4.9. Met betrekking tot het over 2002 nageheven bedrag van € 16.175 overweegt de rechtbank als volgt.

4.9.1. Verweerder heeft voor de inkomstenbelasting het standpunt ingenomen dat het voor de hand ligt dat eiser de twee door hem gekochte woningen heeft gefinancierd met de opbrengsten van niet aangegeven omzet van de Stichting, de VOF en/of uit de daarnaast gedreven handel in telefoonkaarten.

4.9.2. Ten aanzien van de Stichting als mogelijke bron van deze opbrengsten verwijst verweerder uitsluitend naar de onder 4.3 genoemde looninkomsten van € 11.979,77. Verweerder heeft geen feiten aangevoerd waaruit zou kunnen volgen dat hetgeen als loonbetalingen wordt gepresenteerd in feite bestaat uit vergoedingen in de zin van artikel 8 van de Wet OB. Voor het overige is gesteld noch gebleken is dat eiser van de Stichting zodanige vergoedingen heeft ontvangen.

4.9.3. Ten aanzien van de VOF als mogelijke bron van de onder 4.9.1 bedoelde opbrengsten heeft verweerder gewezen op de door de VOF verzwegen omzet. Ter zake van deze omzet is echter de VOF en niet eiser belastingplichtig voor de omzetbelasting.

4.9.4. Ten aanzien van de handel in telefoonkaarten als mogelijke bron van de onder 4.9.1 bedoelde opbrengsten verwijst de rechtbank naar het overwogene onder 4.8.

4.9.5. Het hiervoor overwogene leidt de rechtbank tot de slotsom dat de naheffingsaanslag niet in stand kan blijven voor zover deze is gebaseerd op de stelling dat eiser de koopprijs van de twee woningen heeft gefinancierd uit belaste maar niet aangegeven omzet inclusief omzetbelasting.

4.10. Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep gegrond te worden verklaard.

5 Proceskosten

De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 644 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift en 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 161; 1 punt voor het indienen van het beroepschrift met een waarde van € 322; wegingsfactor 1).

6 Beslissing

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage (belastingkamer), Postbus 20021, 2500 EA Den Haag.