Rechtbank 's-Gravenhage, 06-03-2009, BI6022, AWB 08/3111

Procedurenummer: AWB 08/3111

Uitspraakdatum: 6 maart 2009

Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen

en

Eiser wordt hierna belanghebbende genoemd en verweerder inspecteur.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. De inspecteur heeft aan belanghebbende over het jaar 2000 een navorderingsaanslag inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen van f 203.011, alsmede bij beschikking een boete van f 50.387. Belanghebbende heeft daartegen bezwaar gemaakt.

1.2. De inspecteur heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar van 13 maart 2007 de navorderingsaanslag en de boete gehandhaafd.

1.3. Belanghebbende heeft daartegen bij brief van 20 april 2007, ontvangen bij de rechtbank op 23 april 2007, beroep ingesteld. Ter zake is van belanghebbende een griffierecht van € 39 geheven.

1.4. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

2.1. Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast.

2.2 Belanghebbende heeft op 25 februari 2002 aangifte gedaan van een belastbaar inkomen van f 92.825. Belanghebbende heeft daarbij verzocht om aftrek ter voorkoming van dubbele belasting en vrijstelling van premies volksverzekeringen op grond van inkomsten uit dienstbetrekking in België. De primitieve aanslag is met dagtekening 8 september 2004 overeenkomstig de aangifte vastgesteld. Daarbij is een aftrek voorkoming dubbele belasting toegepast van ƒ 9.753.

2.3. Belanghebbende heeft het hele jaar 2000 en het eerste kwartaal van het jaar 2001 als havenarbeider in loondienst gewerkt bij de [werkgever]. Bij zijn aangifte over het jaar 2000 heeft hij de bijlage “Specificatie Nederlandse fiscale loon” gevoegd. In deze bijlage wordt het brutoloon dat hij voor werkzaamheden in België heeft ontvangen omgerekend naar het Nederlandse fiscale loon in guldens. In zijn aangifte inkomstenbelasting heeft belanghebbende voor een bedrag van f 59.141 als buitenlandse inkomsten uit dienstbetrekking aangegeven.

2.4. Belanghebbende exploiteerde sinds 1 december 1999 een horecagelegenheid in [woonplaats] met de naam [woonplaats]. Op 1 mei 2001 is de naam gewijzigd in [onderneming]. In de onderneming verkocht belanghebbende, naast alcoholische drank, frisdrank, eten en smartartikelen, ook zogenoemde paddo’s. De resultaten op de handel in deze artikelen heeft belanghebbende verantwoord in zijn administratie en in zijn aangifte inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen. De horecagelegenheid is per 1 oktober 2001 gesloten en de onderneming is eveneens per 1 oktober 2001 gestaakt.

2.5. De gemeente [woonplaats] (hierna: de gemeente) heeft op enig moment aan belanghebbende haar voornemen kenbaar gemaakt om bestuursdwang toe te passen en de vergunning van belanghebbende in te trekken. Tot de gedingstukken behoort een brief van de gemeente aan belanghebbende met dagtekening 27 april 2001. In de brief laat de gemeente aan belanghebbende weten de voorgenomen bestuursdwang niet te zullen toepassen, mits aan een aantal voorwaarden wordt voldaan. De voorwaarden houden onder meer in dat belanghebbende de horecagelegenheid sluit tussen 1 mei 2001 en 1 augustus 2001, hij het huidige personeel onmiddellijk ontslaat en hij de naam van de horecagelegenheid wijzigt. Deze voorwaarden zijn volgens de tekst van de brief opgesteld op voorstel van belanghebbende zelf. De gemeente heeft aan haar toezegging om de voorgenomen maatregelen niet te nemen de voorwaarde gesteld dat de toezegging vervalt als binnen zes maanden wederom in of vanuit de horecagelegenheid de Opiumwet wordt overtreden.

2.6. Op 31 oktober 2001 heeft de politie de woning en de horecagelegenheid van belanghebbende doorzocht in het kader van een gerechtelijk vooronderzoek tegen belanghebbende. Daarbij werden hoeveelheden hasj, hennep, paddo’s en € 40.149,78 contant geld aangetroffen en in beslag genomen. Het proces-verbaal van doorzoeking ter inbeslagneming en de daarbij behorende lijst van in beslag genomen goederen in de horecagelegenheid en in de woning van belanghebbende behoort tot de gedingstukken.

2.8. Belanghebbende heeft met dagtekening 15 januari 2002 aan de ontvanger van de Belastingdienst een brief verzonden aangaande de openstaande aanslagen inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen 2000 en 2001. In de brief staat onder andere:

“De heer [de heer] had voor de belastingdienst gelden gereserveerd. Deze gelden bewaarde hij in zijn woning. Op 31 oktober 2001 zijn deze gelden echter door justitie te [woonplaats] in beslag genomen. De lijst van inbeslaggenomen goederen treft u bijgaand in kopie aan. Aangezien de belastingdienst een preferent schuldeiser is, verzoek ik u hierbij over te gaan tot het leggen van executoriaal beslag onder justitie.

2.9. Op 29 mei 2002 heeft het Bureau Bijzondere Recherche Expertise van de regionale eenheid van de regiopolitie te [woonplaats] in verband met een Strafrechtelijk Financieel Onderzoek tegen belanghebbende een financieel rapport (hierna: het politierapport) opgemaakt waarin zij verslag doet van het onderzoek dat zij heeft ingesteld naar het voordeel dat belanghebbende heeft behaald bij het handelen in softdrugs en harddrugs. Het wederrechtelijk verkregen voordeel over de periode 1 december 1999 tot en met 31 oktober 2001 uit de verkoop van paddenstoelen is berekend op € 33.836,58. Blijkens het politierapport volgt dit bedrag uit de boekhouding van belanghebbende. Het voordeel uit verkoop van de overige drugs (hennep en hasj) wordt in het rapport becijferd op € 109.353,48. Het bedrag van € 109.353,48 is de resultante van de kasopstelling, waaronder de contante opnamen uit de onderneming en de contante stortingen en opnamen van bankrekeningen in België en Nederland. In dat onderzoek zijn de bankrekeningen van belanghebbende en zijn gezin in Nederland over de gehele periode onderzocht. Van de bankrekening in België zijn de afschriften van de periode januari 2001 tot en met 3 maart 2001 in het onderzoek betrokken. Tevens is bij het bepalen van het wederrechterlijk verkregen voordeel rekening gehouden met de in de onderzochte periode aangeschafte duurzame gebruiksgoederen en de consumptieve bestedingen van het gezin naar de maatstaven van het Nibud. Het totaal aan wederrechtelijk verkregen inkomsten wordt in het politierapport berekend op € 143.190,06. Een afschrift van het politierapport behoort tot de gedingstukken.

2.10. Belanghebbende is op 4 maart 2003 veroordeeld door de rechtbank [woonplaats] voor het handelen in strijd met de Opiumwet. De rechtbank te [woonplaats] achtte bewezen dat belanghebbende in de periode 1 december 1999 tot en met 1 mei 2001 en van 27 juli 2001 tot en met 30 oktober 2001 handelde in paddo’s (artikel 2, eerste lid, aanhef en onder C en lijst I van de Opiumwet). De rechtbank achtte ook bewezen dat belanghebbende in de periode van 27 juli 2001 tot en met 30 oktober 2001 heeft gehandeld in hennep en hasj (artikel 3, aanhef en onder C en lijst II van de Opiumwet).

2.11 Belanghebbende is door het gerechtshof te ’s-Gravenhage op 2 juni 2006 veroordeeld om, ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, € 6.350 aan de Staat te betalen (hierna: de ontnemingsmaatregel). Blijkens dat arrest had de rechtbank te [woonplaats] op 23 december 2003 het bedrag van de ontnemingsmaatregel vastgesteld op € 106.872,41. Het gerechtshof achtte, in hoger beroep, bewezen dat belanghebbende in de periode 1 januari 1999 tot en met 30 oktober 2001 een bedrag van € 73.035,88 aan anders dan legale inkomsten heeft genoten. Het gerechtshof heeft geoordeeld dat het voordeel uit verkoop van paddo’s niet kon worden ontnomen. Het gerechtshof achtte bewezen dat belanghebbende in de periode van 27 juli 2001 tot en met 31 oktober 2001 in softdrugs (hasj en hennep) heeft gehandeld. Het gerechtshof heeft het wederrechtelijk verkregen voordeel uit deze handel berekend op 3/23-deel van € 73.035,88 ofwel € 9.526, waarbij een voordeel van € 6.350 aan belanghebbende is toegerekend.

2.12. De inspecteur heeft met dagtekening 27 november 2006 een navorderingsaanslag inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen opgelegd naar een belastbaar inkomen van f 203.011 en bij beschikking een boete van f 50.387, zich op het standpunt stellend dat belanghebbende voor een bedrag van f 110.186 niet opgegeven inkomsten uit de handel in verdovende middelen heeft genoten. Bij de berekening van de navorderingsaanslag is f 22.237 aftrek ter voorkoming van dubbele belasting verleend. Bij die aanslag is een boete opgelegd van ƒ 50.387 (100% van de enkelvoudige belasting) ter zake van het opzettelijk niet vermelden van inkomsten in de aangifte en dat daarbij sprake is van recidive of ernstige of omvangrijke fraude. Belanghebbende heeft op 5 januari 2007 bezwaar gemaakt tegen de navorderingsaanslag en de boetebeschikking.

2.13. Belanghebbende is door de inspecteur bij brief van 19 februari 2007, uitgenodigd om zijn bezwaarschrift mondeling toe te lichten. In zijn brief van 1 maart 2007 heeft belanghebbende aan de inspecteur laten weten dat voor hem een mondelinge toelichting op het bezwaar geen zin heeft zo lang de inspecteur geen antwoorden geeft op vragen die hij aan de inspecteur heeft gesteld. Deze vragen hebben betrekking op de wijze van het berekenen van de navorderingsaanslag. De inspecteur heeft bij uitspraken op bezwaar van 13 maart 2007 de navorderingsaanslag en de boete gehandhaafd.

3. Geschil

3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Voor hetgeen partijen daaraan ter zitting hebben toegevoegd wordt verwezen naar het proces-verbaal van de zitting, waarvan een afschrift aan deze uitspraak is gehecht.

4. Beoordeling van het geschil

I Zorgvuldigheidsbeginsel

4.1. Belanghebbende heeft in het beroepschrift gesteld dat het beginsel van hoor en wederhoor is geschonden. Ter zitting heeft hij desgevraagd verklaard dat de grief met name ziet op schending van het motiverings- en zorgvuldigheidsbeginsel door de inspecteur bij het opleggen van de navorderingsaanslag. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 28 oktober 1992 met nummer 27.958, onder andere gepubliceerd in BNB 1993/36 het volgende overwogen:

“De opvatting evenwel dat een onzorgvuldige vaststelling van een aanslag onder omstandigheden tot nietigheid daarvan moet leiden, kan evenwel niet als juist worden aanvaard, aangezien de mogelijk uit die onzorgvuldigheid ten nadele van de belastingplichtige voortvloeiende onjuistheden in bezwaar of beroep kunnen worden hersteld.”

De rechtbank is van oordeel dat belanghebbendes grief geen zelfstandige behandeling meer behoeft nu in beroep de rechtbank de uit die mogelijke schending van het motiverings- en zorgvuldigheidsbeginsel ten nadele van de belanghebbende voortvloeiende onjuistheden zal herstellen. Belanghebbendes stelling dat het zorgvuldigheidsbeginsel is geschonden doordat de inspecteur geen eigen feitenonderzoek heeft gedaan baat hem daarom evenmin.

II Nieuw feit

4.2.1. Belanghebbende heeft aangevoerd dat de inspecteur al vóór het opleggen van de primitieve aanslag beschikte over relevante informatie die hem aanleiding had moeten geven om toen nader onderzoek te doen. Belanghebbende heeft namelijk op 15 januari 2002 aan de ontvanger van de Belastingdienst verzocht om beslag onder derden bij de Officier van Justitie te leggen omdat deze de in beslag genomen gelden van belanghebbende onder zich had. Naar de mening van belanghebbende was de inspecteur daardoor geïnformeerd over het lopende strafrechtelijke onderzoek.

4.2.2. De rechtbank volgt belanghebbende niet in dat betoog. Uit de brief van belanghebbende aan de ontvanger blijkt niet dat belanghebbende werd verdacht van overtreding van de Opiumwet en dat hij de inkomsten daaruit niet zou hebben aangegeven. Bovendien mag de inspecteur in beginsel uitgaan van de juistheid van de aangifte. Tot het instellen van een onderzoek was hij in het onderhavige geval naar het oordeel van de rechtbank niet gehouden. De rechtbank merkt daarbij op dat de overtreding waarvan belanghebbende op dat moment werd verdacht mede betrof de handel in paddo’s, die belanghebbende wel in zijn administratie en zijn aangifte heeft verantwoord.

4.2.3. De inspecteur heeft gesteld, hetgeen belanghebbende niet heeft weersproken, dat hij eerst na de ontvangst van het arrest van het gerechtshof te ’s-Gravenhage van 2 juni 2006 bekend is geworden met de gegevens van de politie waarop hij de navorderingsaanslagen heeft gebaseerd. De primitieve aanslag was reeds op 8 september 2004 vastgesteld. De bij de ontvangst van de stukken bekend geworden gegevens vormen daarmee, naar het oordeel van de rechtbank, een nieuw feit dat navordering rechtvaardigt, zoals bedoeld in artikel 16, eerste lid, van de AWR.

III Vereiste aangifte

4.3.1. De bewijslast dat de aangifte materieel zodanig te laag is dat deze aangifte niet is aan te merken als de vereiste aangifte zoals bedoeld in artikel 27e van de AWR, rust op de inspecteur. De inspecteur dient voor iedere aangifte afzonderlijk feiten en omstandigheden te stellen, en die bij betwisting door belanghebbende aannemelijk te maken, waaruit volgt dat de vereiste aangifte niet is gedaan.

4.3.2. De inspecteur heeft, tegenover de betwisting door belanghebbende, aannemelijk gemaakt dat belanghebbende in de jaren 2000 en 2001 inkomsten heeft gehad uit de handel in hasj en hennep die hij niet in de aangifte over het onderhavige jaar heeft aangegeven. De inspecteur heeft eveneens aannemelijk gemaakt dat het daarbij om een substantieel bedrag gaat. De rechtbank neemt hierbij in overweging dat in het jaar 2001 op de dag van de aanhouding in zowel de onderneming als op het woonadres aanzienlijke hoeveelheden hasj en hennep aanwezig waren en uit observaties is vastgesteld dat in de onderneming, door een ander dan belanghebbende, hasj en hennep werden verhandeld, alsmede dat belanghebbende in beide jaren over aanzienlijk meer contant geld beschikte dan uit de wel aangegeven inkomsten voortvloeide, gezien de onverklaard gebleven contante stortingen van aanzienlijke bedragen op de bankrekening van belanghebbende in beide jaren. De door belanghebbende overgelegde ‘verbeterde kasopstelling” geeft naar het oordeel van de rechtbank geen verklaring voor de contante stortingen op de bankrekeningen. Op grond van het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat belanghebbende niet de vereiste aangifte heeft gedaan. Op grond hiervan moet belanghebbende aantonen dat de uitspraak op bezwaar dan wel de aanslag, onjuist is en in hoeverre die onjuist is. De rechtbank is hierbij van oordeel dat de omvang van de verwegen inkomsten de sanctie van de omkering van de bewijslast rechtvaardigt.

IV Bewijs onjuiste aanslag

4.4. Belanghebbende heeft naar het oordeel van de rechtbank niet bewezen dat de navorderingsaanslag te hoog is. Belanghebbende beroept zich op de verbeterde kasopstelling. De rechtbank verwerpt dit beroep. De verbeterde kasopstelling betreft een vermogensvergelijking en is als zodanig ongeschikt om de door de politie opgestelde, en door de inspecteur aangevoerde, contante stortingen en opnamen te weerleggen of te verklaren. Belanghebbende heeft overigens geen bewijs aangevoerd waaruit blijkt dat de aanslag tot een te hoog bedrag is vastgesteld.

V Redelijke schatting

4.5. De inspecteur is bij de berekening van de aanslag uitgegaan van een correctie op het aangegeven inkomen van € 100.000 voor beide jaren. In het verweerschrift heeft hij gesteld dat moet worden aangesloten bij de gegevens uit het politierapport, zoals genoemd in 2.9, en het daaraan ten grondslag gelegen bewijs. Daarbij is voor beide jaren een voordeel berekend van € 73.035 waarvan de inspecteur 12/22e deel of € 39.837 of ƒ 87.789 toerekent aan het jaar 2000. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de inspecteur daarmee een redelijke schatting van de door belanghebbende genoten inkomsten gemaakt. Het belastbare inkomen wordt dan ƒ 170.947.

VI Interne compensatie

4.6.1. De inspecteur heeft gesteld dat weliswaar het belastbare inkomen bij de navorderingsaanslag te hoog is vastgesteld, maar dat de aanslag desalniettemin in stand moet blijven omdat ten onrechte aftrek ter voorkoming van dubbele belasting is verleend voor het Belgische inkomen aangezien belanghebbende grensarbeider was. De inspecteur heeft berekend dat de aanslag enerzijds met ƒ 19.238 moet worden verminderd vanwege de lagere winstcorrectie, en anderzijds met ƒ 22.237 moet worden verhoogd vanwege het vervallen van de aftrek ter voorkoming van dubbele belasting.

4.6.2. Belanghebbende heeft niet weersproken dat hij geen recht heeft op aftrek ter voorkoming van dubbele belasting en de rechtbank heeft geen reden aan de juistheid van de stelling van de inspecteur te twijfelen.

4.6.3. Belanghebbende heeft zich echter beroepen op het ontbreken van een nieuw feit dat navordering rechtvaardigt. Naar het oordeel van de rechtbank ontbreekt een nieuw feit voor zover ook bij de primitieve aanslag aftrek ter voorkoming van dubbele belasting was verleend. De bij de primitieve aanslag verleende aftrek ter voorkoming van dubbele belasting beliep ƒ 9.753. De rechtbank zal de navorderingsaanslag verminderen tot een naar een belastbaar inkomen van ƒ 170.947 met aftrek ter voorkoming van dubbele belasting tot een bedrag van ƒ 9.753.

VI Boete

4.7.1. Indien het aan opzet of grove schuld van een belastingplichtige is te wijten dat een te lage aanslag inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen wordt vastgesteld, kan de inspecteur bij het vaststellen van de navorderingsaanslag een boete opleggen van 100% van het nagevorderde bedrag (artikel 67e, eerste en tweede lid AWR tekst 2006). De last de feiten en omstandigheden waaruit de verweten gedraging blijkt te stellen en bij betwisting aannemelijk te maken rust op de inspecteur. Op grond van § 25 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998 (tekst 2006, hierna: Besluit BBB) zal de inspecteur ingeval er sprake is van grove schuld een boete opleggen van 25% en indien sprake is van opzet een boete van 50%. Indien de ernst van de verweten gedraging daartoe aanleiding geeft kan de inspecteur de boete opleggen tot 100% op grond van § 43 van het Besluit BBB. Van een dergelijke ernst is bijvoorbeeld sprake in geval van recidive, listigheid, valsheid of samenspanning. De stelplicht, en bij betwisting de bewijslast, ter zake van feiten en omstandigheden waaruit deze recidive, listigheid, valsheid of samenspanning blijken rust eveneens op de inspecteur.

4.7.2. De rechtbank is van oordeel dat het aan belanghebbendes opzet is te wijten dat de aanslagen over de jaren 2000 en 2001 te laag zijn vastgesteld. Belanghebbende heeft de inkomsten uit de handel in hasj en hennep niet in de aangiften over de jaren 2000 en 2001 opgenomen. Door die inkomsten niet aan te geven heeft hij de niet denkbeeldige kans aanvaard dat de aanslag tot een te laag bedrag zou worden vastgesteld. In dat geval is het aan opzet van belanghebbende te wijten dat de aanslagen over de onderhavige jaren te laag zijn vastgesteld. De inspecteur heeft derhalve terecht een boete opgelegd.

4.7.3. De inspecteur heeft naar het oordeel van de rechtbank geen feiten en omstandigheden gesteld, laat staan aannemelijk gemaakt, waaruit blijkt dat belanghebbende ten aanzien van de te lage aangifte enige recidive, listigheid, valsheid of samenspanning kan worden verweten. De feiten en omstandigheden waarop de inspecteur doelt zien, naar het oordeel van de rechtbank, enkel op de handel in hasj en hennep en staan in een te ver verwijderd verband met het doen van de te lage aangifte. Nu het bewijs van de strafverzwarende omstandigheid niet is geleverd, had de inspecteur op grond van het Besluit BBB de boete moeten beperken tot 50%.

4.7.4. De nagevorderde inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen is blijkens vragen III en IV tot stand gekomen met de zogenaamde omkering van de bewijslast. Nu de bewijslast van de te weinig geheven belasting op de inspecteur rust en de in de navorderingsaanslag begrepen nagevorderde belasting met omkering van de bewijslast tot stand is gekomen, overweegt de rechtbank als volgt. Het bewijs van de uit de handel in hasj en hennep verkregen inkomsten bestaat voornamelijk uit feiten en omstandigheden die hebben plaatsgevonden in 2001. Belanghebbende is toen aangehouden, de in beslagname was in 2001 en van de contante stortingen op de bankrekeningen in zowel Nederland als België hebben met name in het jaar 2001 plaats gevonden. De enige substantiële storting van contanten in het jaar 2000, ƒ 38.323,48, heeft op 28 oktober 2000 plaatsgevonden. De dag daaraan voorafgaand heeft een contante opname plaatsgevonden van ƒ 13.232,50. Daarnaast heeft belanghebbende in het jaar 2000 een personenauto aangeschaft die op naam van zijn partner is gesteld en een frame van een Harley Davidson gekocht. Al deze feiten en omstandigheden leiden de rechtbank tot de conclusie dat weliswaar bewezen is dat belanghebbende in 2000 meer inkomsten heeft gehad dan aangegeven, maar dat niet onmogelijk is dat dat substantieel minder was dan – door toepassing van het leerstuk van omkering van de bewijslast – door de rechtbank is aanvaard. De rechtbank ziet in deze feiten en omstandigheden, in onderling verband bezien, aanleiding de boete te verminderen tot ƒ 15.000. De rechtbank acht die boete gezien de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder het is begaan passend en geboden.

4.7.5. Belanghebbende heeft in zijn beroepschrift aangegeven dat de boete dient te vervallen omdat aan hem geen mededeling zoals bedoeld in artikel 67k, eerste lid, van de AWR is uitgereikt. De inspecteur heeft niet weersproken dat deze mededeling niet is uitgereikt. De boete is gelijktijdig met de navorderingsaanslag opgelegd en daarbij is tevens meegedeeld welke gedraging van belanghebbende heeft geleid tot die boete. De rechtbank is van oordeel dat belanghebbende niet is geschaad in zijn belangen zodat aan het verzuim van de inspecteur geen gevolgen hoeven te worden verbonden.

4.7.6. Nu tussen het opleggen van de boete en de onderhavige uitspraak meer dan twee jaar zijn verstreken, zal de rechtbank de boete met 10% wegens undue delay verminderen tot ƒ 13.500.

Slotsom

5. Proceskosten

6. Beslissing

Aldus gedaan door mr. C.A.F.M. Stassen, voorzitter, mr. A.F.M.Q. Beukers-van Dooren en mr. N. van Duijn, rechters, en door de voorzitter en mr. E. Woltman, griffier, ondertekend.

De griffier de voorzitter

Uitgesproken in het openbaar op 6 maart 2009

Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel