Rechtbank 's-Gravenhage, 22-07-2009, BJ3979, AWB 08/96 OB, AWB 08/98 OB, AWB 08/100 OB, AWB 08/102 OB, AWB 08/103 OB, AWB 08/178 OB

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE

Sector bestuursrecht

Afdeling 4, meervoudige kamer

Procedurenummers: AWB 08/96 OB, AWB 08/98 OB, AWB 08/100 OB, AWB 08/102 OB, AWB 08/103 OB, AWB 08/178 OB

Uitspraakdatum: 22 juli 2009

Uitspraak ingevolge artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in de gedingen tussen

[X] B.V., gevestigd te [Z], eiseres,

en

de inspecteur van de Belastingdienst [te P], verweerder.

I PROCESVERLOOP

1. Ontstaan en loop van het geding

1.2. Verweerder heeft bij zes afzonderlijke uitspraken op bezwaar van 3 januari 2008 de naheffingsaanslagen gehandhaafd. Eiseres heeft daartegen bij zes afzonderlijke brieven van 5 januari 2008, door de rechtbank ontvangen op 8 januari 2008, beroep ingesteld.

1.3. Verweerder heeft de op de zaken betrekking hebbende stukken overgelegd en verweerschriften ingediend. Hij heeft tevens vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan eiseres.

2. Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast:

2.1. Alle aandelen in eiseres zijn in handen van [A], die tevens enig bestuurder van eiseres is. De bedrijfsomschrijving van de door eiseres gedreven onderneming luidt volgens het uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel: "Het deelnemen in en het houden van aandelen in andere vennootschappen en ondernemingen".

2.2. Eiseres bezit 52 percent van de aandelen in [D] B.V. De overige 48 percent van de aandelen wordt gehouden door [E] B.V. [D] B.V. verricht prestaties als assurantietussenpersoon. [A] heeft in (een deel van) de periode waarop de naheffingsaanslagen zien werkzaamheden verricht voor - in elk geval - [D] B.V. Deze vennootschap is op 25 april 2003 failliet verklaard. Volgens telefonisch door de gemachtigde aan verweerder verstrekte informatie behelsden deze werkzaamheden het aansturen van buitendienstmedewerkers, verkoopbegeleiding en het verzorgen van de financiële administratie bij een verzekeringsbedrijf.

2.3. Een tot de gedingstukken behorend en op 15 juli 2003 gefaxt curriculum vitae van [A] vermeldt het volgende: "1989-heden [X], eigen bedrijf, verricht werkzaamheden bij verzekeringsbedrijf, momenteel hoofdzakelijk financieel en administratief, coördinatie werkzaamheden binnendienst (4 werkzame personen)".

2.4. Tot de gedingstukken behoort een op 31 december 2000 gedagtekende managementovereenkomst tussen eiseres en [F] Assurantiën B.V., waarin het volgende is bepaald. Eiseres treedt met ingang van 1 januari 1999 en voor onbepaalde tijd op als bestuurder van [F] Assurantiën B.V. Tot de taken van eiseres als bestuurder behoren de zorg voor de nakoming van alle administratieve verplichtingen, het inrichten van de boekhouding, het administreren van alle door [F] Assurantiën B.V. aangegane verplichtingen en de zorg voor de juiste nakoming van de fiscale verplichtingen van [F] Assurantiën B.V. Eiseres ontvangt hiervoor een vergoeding en brengt alle door haar gemaakte kosten en gedane uitgaven die verband houden met bovengenoemde werkzaamheden aan [F] Assurantiën B.V. in rekening. Blijkens een aanhangsel bij deze overeenkomst bedraagt de vergoeding over 1999 fl. 78.000 en de vergoeding over 2000 fl. 84.000.

2.7. Eiseres is niet uitgenodigd tot het doen van aangiften omzetbelasting over de jaren 2002 tot en met 2006 en over het tijdvak 1 januari 2007 tot en met 31 maart 2007.

3. Geschil

3.2. Voor de standpunten van partijen verwijst de rechtbank naar de gedingstukken.

II OVERWEGINGEN

4. Beoordeling van het geschil

Bewijslast

4.1. Verweerder neemt het standpunt in dat met toepassing van artikel 27e van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: de AWR) de bewijslast op eiseres rust, omdat zij niet de vereiste aangifte heeft gedaan en zij evenmin heeft gereageerd op verzoeken van verweerder om (cijfermatige) informatie te verstrekken.

De bewijslast ter zake daarvan rust ook zonder omkering van de bewijslast reeds op eiseres. Alsdan is er geen reden voor omkering van de bewijslast (vgl. HR 3 februari 2006, nr. 41 329, BNB 2006/204).

Ondernemerschap en belastingplicht

4.3. Gelet op de onder 2.1. tot en met 2.5. vermelde feiten en na afweging van hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd omtrent de activiteiten van eiseres en van [A] acht de rechtbank aannemelijk gemaakt dat eiseres in de periode waarop de naheffingsaanslagen betrekking hebben een bedrijf uitoefende door in het economische verkeer tegen vergoeding diensten te verlenen aan andere vennootschappen, welke diensten feitelijk werden verricht door haar bestuurder [A]. Het aantal vennootschappen waaraan de diensten werden verleend, doet voor het ondernemerschap niet ter zake evenmin als de exacte aard en inhoud van de verrichte diensten. Eiseres is terecht aangemerkt als ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet.

4.4. Verweerder heeft ter zitting erkend dat de brief de toezegging inhoudt dat eiseres niet belastingplichtig voor de omzetbelasting is. Hij heeft ter zitting tevens verklaard dat deze toezegging nimmer is ingetrokken. Verweerder meent dat eiseres niettemin geen vertrouwen aan de brief kan ontlenen, omdat de omstandigheden waaronder de toezegging is gedaan inmiddels zijn gewijzigd, omdat niet langer sprake is van één maar van meerdere opdrachtgevers.

4.5. Dit verweer slaagt. Gelet op de onder 2.4. en 2.5. weergegeven feiten is aannemelijk dat eiseres in 2000 in elk geval drie opdrachtgevers had, te weten [F] Assurantiën B.V., [D] B.V. en [G] B.V. Eiseres heeft ter zitting voorts gesteld dat zij in de jaren 2002 tot en met 2007 meerdere opdrachtgevers heeft gehad, zij het - naar zij stelt - volgtijdig en niet gelijktijdig. Onder deze omstandigheden mocht eiseres niet erop vertrouwen dat de in de brief gedane toezegging zou blijven gelden indien het aantal opdrachtgevers zou toenemen tot meer dan één. De onder 2.6 als laatste aangehaalde volzin uit de brief kan redelijkerwijs niet aldus worden verstaan dat eiseres alleen dan een nieuw verzoek moest indienen indien zij gelijktijdig meerdere opdrachtgevers had en zij een nieuw verzoek achterwege kon laten indien zij volgtijdig meerdere opdrachtgevers had.

4.6. Gelet op het vorenstaande gaat de rechtbank voorbij aan het ter zitting door eiseres gedane bewijsaanbod betreffende haar stelling dat zij (ook) in 2002 slechts één opdrachtgever had, aangezien juistbevinding van die stelling niet leidt tot een ander oordeel dan onder 4.3. en 4.5. is gegeven.

De vrijstelling

4.7. Omtrent de aard en inhoud van de namens eiseres door [A] verrichte werkzaamheden bestaat geen volledige duidelijkheid. De rechtbank wijst daartoe enerzijds op hetgeen daaromtrent onder 2.2 en 2.3 is vermeld en anderzijds op de verklaring van [A] ter zitting dat zijn werkzaamheden bestonden uit het sluiten van verzekeringsovereenkomsten tussen verzekeringnemers en [H] Verzekeringen, dat hij daarbij optrad namens [D] B.V. en zich ook als zodanig presenteerde naar (potentiële) verzekeringnemers, dat hij niet zelf de bevoegdheid had om verzekeringsovereenkomsten te sluiten maar dat die bevoegdheid berustte bij [D] B.V., die ook alle contacten met [H] Verzekeringen onderhield, en dat hij zich niet bezig hield met de administratie van [D] B.V. - die naar zijn zeggen werd verzorgd door [F] Assurantiën B.V. - en met het aannemen van personeel, maar wel met het aansturen van personeel.

4.8. Ingevolge artikel 11, eerste lid, aanhef en onderdeel k, van de Wet zijn van omzetbelasting vrijgesteld verzekeringen en de diensten door tussenpersonen bij verzekeringen. Deze bepaling vormt de uitwerking van artikel 13.B, aanhef en onderdeel a, van de Zesde Richtlijn onderscheidenlijk - met ingang van 1 januari 2007 - artikel 135, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de richtlijn 2006/112/EG (hierna: de BTW-richtlijn). Ingevolge beide laatstgenoemde bepalingen verlenen de lidstaten een vrijstelling voor handelingen ter zake van verzekering en herverzekering met inbegrip van daarmee samenhangende diensten, verricht door assurantiemakelaars en verzekeringstussenpersonen.

4.9. Indien en voor zover de diensten van eiseres bestaan uit de onder 2.2 en 2.3 beschreven werkzaamheden is geen sprake van handelingen ter zake van verzekeringen en evenmin van werkzaamheden die kenmerkend zijn voor een verzekeringsagent. Voorts ontbreken aan die werkzaamheden essentiële aspecten van de functie van verzekeringsbemiddeling, zoals het zoeken van nieuwe klanten en hen in contact brengen met de verzekeraar. De namens eiseres door [A] verrichte werkzaamheden moeten daarom worden aangemerkt als een vorm van samenwerking die erin bestaat dat de desbetreffende opdrachtgever tegen vergoeding wordt geholpen bij de uitvoering van werkzaamheden die gewoonlijk door deze dienen te worden verricht, zonder dat contractuele betrekkingen met de verzekerden worden onderhouden. Dergelijke werkzaamheden vormen werkzaamheden van de opdrachtgever en geen dienstverrichtingen door een verzekeringsagent. Op deze werkzaamheden is daarom niet de onder 4.8 bedoelde vrijstelling van toepassing (vgl. HvJ EG 3 maart 2006, nr. C-472/03 (Andersen), BNB 2006/124).

4.10. Indien en voor zover de diensten van eiseres de door [A] ter zitting omschreven inhoud hebben (zie onder 4.7.) zijn zij evenmin vrijgesteld. Weliswaar vertonen deze werkzaamheden de kenmerken van de activiteiten van een assurantiemakelaar of van een verzekeringsagent, maar uit de door [A] ter zitting gegeven toelichting blijkt dat er direct noch indirect rechtsbetrekkingen ontstaan tussen eiseres enerzijds en de verzekeringnemers en/of [H] Verzekeringen anderzijds. Het handelen van eiseres geschiedt volledig in naam en voor rekening van [D] B.V. Daarom is ook in zoverre de onder 4.8. bedoelde vrijstelling niet van toepassing (vgl. HvJ EG 20 november 2003, nr. C-8/01 (Taksatorringen), V-N 2003/63.11, en HvJ EG 3 april 2008, nr. C-124/07 (JCM Beheer), V-N 2008/17.16).

De hoogte van de naheffingsaanslagen

4.11. Verweerder heeft ter zitting verklaard dat hij de hoogte van de naheffingsaanslagen niet kan onderbouwen. Eiseres heeft de hoogte van de naheffingsaanslagen betwist, maar deze betwisting niet nader cijfermatig onderbouwd. Uit het procesdossier blijkt evenmin dat in de aanslagregelende fase of in de bezwaarfase aandacht is besteed aan de hoogte van de naheffingsaanslagen. Bij deze stand van zaken komt het de rechtbank geraden voor de zaken terug te wijzen naar verweerder. Deze zal - zo nodig met behulp van de hem op grond van de AWR ter beschikking staande bevoegdheden tot het vragen van gegevens en inlichtingen - de bezwaren tegen de hoogte van de naheffingsaanslagen moeten beoordelen met inachtneming van alle relevante feiten en omstandigheden, zoals bijvoorbeeld een mogelijk recht op vooraftrek.

Slotsom

4.12. Het vorenstaande leidt tot de volgende slotsom. Eiseres is belastingplichtig voor de omzetbelasting, kan in dezen geen geslaagd beroep doen op het vertrouwensbeginsel en kan voor de door haar verrichte diensten geen beroep doen op de vrijstelling van artikel 11, eerste lid, aanhef en onderdeel k, van de Wet. Na terugwijzing zal verweerder met betrekking tot de hoogte van de naheffingsaanslagen opnieuw dienen te beslissen op de bezwaarschriften tegen de naheffingsaanslagen.

5. Proceskosten en schadevergoeding

5.1. De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van de beroepen redelijkerwijs heeft moeten maken. Gezien de inhoud van de betreffende dossiers merkt de rechtbank alle zes de beroepen aan als met elkaar samenhangende zaken. De kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor alle zes beroepen tezamen vastgesteld op € 966 voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 322; wegingsfactor 1; factor aantal samenhangende zaken 1,5). Voor vergoeding van de kosten van de bezwaarfase is geen plaats, nu gesteld noch gebleken is dat, zoals artikel 7:15 Awb vereist, voordat verweerder op de bezwaren heeft beslist, heeft verzocht om vergoeding van die kosten.

5.2. De rechtbank acht geen termen aanwezig voor het toekennen van een schadevergoeding. Gesteld noch gebleken is dat het opleggen van de naheffingsaanslagen of de handhaving daarvan bij de uitspraken op bezwaar enige vorm van schade tot gevolg heeft gehad. Eiseres heeft dienaangaande niets aangevoerd.

III BESLISSING

6. Beslissing

RECHTSMIDDEL

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage (belastingkamer), Postbus 20021, 2500 EA Den Haag.