Rechtbank 's-Gravenhage, 02-07-2009, BK0374, AWB 08/5696

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE

Sector bestuursrecht, afdeling 4, meervoudige kamer

Procedurenummer: AWB 08/5696 VPB

Uitspraakdatum: 2 juli 2009

Uitspraak ingevolge artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)

In het geding tussen

[X] B.V., gevestigd te [Z], eiseres,

en

de inspecteur van de Belastingdienst [te P], verweerder.

1.2 Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 29 juli 2008 de aanslag gehandhaafd.

1.3 Eiseres heeft daartegen bij brief van 28 juli 2008, ontvangen bij de rechtbank op 29 juli 2008, beroep ingesteld. Bij brief van 26 augustus 2008 heeft eiseres het beroep gemotiveerd.

1.4 Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

1.5 Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 7 mei 2009 te 's-Gravenhage. Namens eiseres is mr. [A] daar verschenen. Namens verweerder is drs. [B] verschenen, bijgestaan door [C].

1.6 Eiseres is opgericht in 2002 in het kader van het opzetten van een samenwerkingsverband tussen de horecaondernemers [D] en [E]. [D] is enig aandeelhouder van [D] Beheer BV (hierna: [D] Beheer), welke vennootschap tot 2002 enig aandeelhouder was van [F] BV (hierna: [F]). [F] oefent een horecabedrijf uit. [E] is enig aandeelhouder van [E] Beheer BV (hierna: [E] Beheer), welke vennootschap tot 2002 Brasserie [E] BV heette en ook een horecabedrijf uitoefende.

1.7 Het samenwerkingsverband zag op het gezamenlijk voortzetten van de eigen horecabedrijven en de gezamenlijke overname van het bestaande horecabedrijf het "[G]". Daartoe hebben [D] Beheer en [E] Beheer samen eiseres opgericht en eiseres heeft het [G] BV (hierna: [G]) en [H] BV (hierna: [H]) opgericht. Vervolgens heeft [D] Beheer de aandelen in [F] overgedragen aan eiseres en heeft [E] Beheer haar bedrijf overgedragen aan [H]. [G] heeft het gelijknamige bestaande horecabedrijf overgenomen.

1.8 Na de in 1.7 vermelde transacties houden [D] Beheer en [E] Beheer respectievelijk 60% en 40% van de aandelen in eiseres en is eiseres enig aandeelhoudster van [F], [G] en [H]. Eiseres geeft leiding aan haar drie dochtervennootschappen. In 2004 en 2005 vormden eiseres en de dochtervennootschappen een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting en de omzetbelasting.

1.9 Per 1 januari 2004 bedragen de vorderingen van eiseres op haar aandeelhouders in totaal € 415.832,-. Ultimo 2004 bedragen deze vorderingen € 137.002,-. Verder heeft eiseres een schuld aan [D] Beheer van € 1.250.000,-. Voor het jaar 2005 heeft eiseres een belastbare winst aangegeven van € 290.523,-. Tot de baten en lasten behoren onder meer de opbrengsten van vorderingen op aandeelhouders van € 5.653,- en de kosten van schulden aan aandeelhouders van € 75.000,-.

1.10 Bij het vaststellen van de aanslag heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat ingevolge artikel 10d, eerste lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet) een bedrag aan rente van € 69.347,- niet in aftrek kan worden toegelaten. Verweerder heeft de aanslag daarom opgelegd naar een belastbare winst van € 290.523,- + € 69.347,- = € 359.870,- en, na verrekening van verliezen, een belastbaar bedrag van € 260958,-.

Geschil

1.13 Verweerder stelt zich op het standpunt dat wel sprake is van een groepsrelatie tussen eiseres en [D] Beheer en dat, bij gegrondverklaring van het beroep, slechts plaats is voor een forfaitaire proceskostenvergoeding.

1.14 Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vermindering van de belastingaanslag tot een, berekend naar een belastbare winst van € 290.523,-, subsidiair tot een berekend naar een belastbare winst van € 358.594,- (€ 290.523,- + € 68.071,-).

1.15 Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

2.2 Ingevolge het tweede lid van artikel 10d, van de Wet, blijft het eerste lid buiten toepassing indien de belastingplichtige niet met andere lichamen is verbonden in de zin van artikel 24b van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). Daarvan is sprake als rechtspersonen en vennootschappen een economische eenheid vormen waarin zij organisatorisch met elkaar zijn verbonden.

2.3 Rechtspersonen vormen een economische eenheid als de activiteiten van een rechtspersoon in wezen worden uitgevoerd ten behoeve van een andere rechtspersoon, conform diens specifieke wensen en de rechtspersonen daarvoor onder een centrale leiding staan, zodat ze bedrijfseconomisch als één geheel kunnen functioneren. Daarvan is sprake als de ene rechtspersoon een beleidsbepalende zeggenschap heeft over een andere, zodat hij die op zodanige wijze beheerst of kan beheersen dat hij in feite recht heeft op de meerderheid van de economische voordelen van die beleidsafhankelijke vennootschap en in feite voor meer dan de helft het economische risico draagt dat met het vermogen en de activiteiten van de afhankelijke vennootschap wordt gelopen.

2.4 In deze zaak spitst het geschil zich toe op de vraag of eiseres en [D] Beheer behoren tot één groep in de zin van artikel 42b van boek 2 van het BW. Met het onder 1.12.1 weergegeven betoog heeft eiseres in feite beargumenteerd dat er een groepsrelatie bestaat tussen eiseres en haar dochtermaatschappijen. Naar het oordeel van de rechtbank is het betoog van eiseres zonder twijfel juist, maar kan daaruit niet de conclusie worden getrokken dat tussen eiseres en [D] Beheer géén groepsrelatie kan bestaan. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat eiseres en haar dochtermaatschappijen een fiscale eenheid zijn. Gelet op de tekst van artikel 15, eerste lid van de Wet, houdt dit in dat eiseres en haar dochtermaatschappijen voor de heffing van vennootschapsbelasting worden beschouwd als één belastingplichtige, in die zin dat de werkzaamheden en het vermogen van de dochtermaatschappijen deel uitmaken van de werkzaamheden en het vermogen van eiseres. Naar het oordeel van de rechtbank dienen, bij de beantwoording van de vraag of tussen eiseres en [D] Beheer een groepsrelatie bestaat in het licht van de thincapregeling, eiseres en haar dochtermaatschappijen te worden beschouwd als één maatschappij. Derhalve dient te worden beoordeeld of [D] Beheer de leiding heeft over eiseres met haar dochtermaatschappijen, waarbij niet van belang is of vanuit [D] Beheer, middelijk of onmiddellijk, ook de centrale leiding over de dochtermaatschappijen wordt uitgeoefend.

2.5 Naar verweerder onweersproken heeft gesteld zijn [D] en [E] in dienst van respectievelijk [D]. Beheer en [E]. Beheer en hebben [D] en [E] de leiding over eiseres waarvoor eiseres aan [D] Beheer en [E] Beheer een managementfee betaald van respectievelijk € 90.000.- en € 60.000,-. Naar het oordeel van de rechtbank mist de stelling van eiseres, dat [D] Beheer slechts deelneemt in het kapitaal van eiseres, daarmee feitelijke grondslag. Eiseres wordt geleid vanuit [D] Beheer en [E] Beheer, terwijl het, gelet op het verschil tussen de aan [D] Beheer en [E] Beheer betaalde managementvergoedingen, het management vanuit [D] Beheer kennelijk van groter gewicht is dan dat vanuit [E] Beheer. Het vorenstaande brengt de rechtbank, mede gelet op het feit dat [D] Beheer 60 procent van de aandelen in eiseres houdt en [E] Beheer 40 procent, tot het oordeel dat [D] Beheer de beleidsbepalende zeggenschap heeft over eiseres. Naar eiseres heeft aangevoerd en de rechtbank aannemelijk acht is eiseres opgericht met het oog op de samenwerking tussen [D] en [E], maar feiten en omstandigheden op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen dat de beleidsbepalende zeggenschap van [D] Beheer op enigerlei wijze is ingeperkt - daarbij is te denken aan de uitgifte van preferente aandelen, het aangaan van aandeelhoudersoverkomsten of het opnemen van daartoe strekkende bepalingen in de managementovereenkomsten - zijn gesteld noch gebleken. Ook acht de rechtbank aannemelijk dat [D] Beheer, door diens meerderheidsbelang, recht heeft op de meerderheid van de economische voordelen van eiseres en voor meer dan de helft het economische risico draagt dat met het vermogen en de activiteiten van eiseres wordt gelopen. Ook dienaangaande zijn geen feiten en omstandigheden aangevoerd die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. Aan het vorenstaande kan niet afdoen dat [D] Beheer geen geconsolideerde jaarrekening pleegt op te maken. Naar verweerder heeft gesteld en de rechtbank aannemelijk acht gebeurt dit niet omdat [D] Beheer en eiseres niet tot één groep zouden behoren, maar omdat [D] Beheer daarvan als kleine rechtspersoon is vrijgesteld. In zoverre is het gelijk dus aan verweerder.

2.6 Aangaan de stelling van eiseres dat over de niet in aftrek toegelaten rente vennootschapsbelasting wordt geheven bij zowel eiseres als [D] Beheer, wat in strijd zou zijn met de uitgangspunten van de vennootschapsbelasting en met doel en strekking van de thincapregeling, overweegt de rechtbank dat uit de wordingsgeschiedenis van de desbetreffende wettelijke bepalingen blijkt dat de wetgever dit mogelijke gevolg heeft onderkend en bewust heeft aanvaard en dat het de rechter, ingevolge artikel 11, van de Wet algemene bepalingen, niet is toegelaten de innerlijke waarde of billijkheid van de wet te beoordelen. Ter zitting heeft eiseres betoogd dat de Belastingdienst c.q. verweerder er alles aan zou moeten doen om bedoelde gevolgen zoveel mogelijk te beperken. Dit betoog berust op onjuiste rechtsopvatting. De Belastingdienst, in casu verweerder, is als uitvoeringsorgaan gehouden de wet uit te voeren zoals die door de wetgever is afgekondigd en volgens de instructies van de daartoe bevoegde autoriteiten moet worden nageleefd. Voor zover het betoog van eiseres moet worden opgevat als een beroep op artikel 63 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen ("hardheidsclausule") overweegt de rechtbank dat de toepassing daarvan is voorbehouden aan de Minister van Financiën. Voor de belastingrechter kan daarop niet met vrucht een beroep worden gedaan.

Aldus vastgesteld door mr. R.C.H.M. Lips, mr. J.M. van Kempen en mr. E.J.W. Heithuis, in tegenwoordigheid van de griffier H. van Lingen.

Uitgesproken in het openbaar op 2 juli 2009.