Rechtbank 's-Gravenhage, 15-10-2009, BK1039, AWB 08/4816 en 08/6296

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE

Sector bestuursrecht

Afdeling 4, meervoudige kamer

Procedurenummers: AWB 08/4816 OB en 08/6296 OB

Uitspraakdatum: 15 oktober 2009

Uitspraak ingevolge artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)

in het geding tussen

Fiscale Eenheid [X] Beheer B.V., gevestigd te [Z], eiseres,

en

de inspecteur van de Belastingdienst [te P], verweerder.

1.2. Verweerder heeft bij uitspraken op bezwaar van 6 juni 2008 en 1 augustus 2008 de naheffingsaanslag respectievelijk de beschikking gehandhaafd.

1.3. Eiseres heeft daartegen bij brief van 1 juli 2008, ontvangen bij de rechtbank op 2 juli 2008, respectievelijk bij brief van 22 augustus 2008, ontvangen bij de rechtbank op 25 augustus 2008 beroep ingesteld.

1.4. Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

2.1. [Y] was ten tijde van de bouw en de oplevering van de hierna onder 2.2. vermelde woning als directeur-grootaandeelhouder in [X] Beheer BV ondernemer in de zin van de omzetbelasting en maakte, naar blijkt uit de door verweerder op de voet van artikel 7, vierde lid, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet) gegeven beschikking, in die hoedanigheid deel uit van eiseres.

2.2. Ter zake van de levering van de grond, de grondbewerking en de bouwtermijnen met betrekking tot de bouw van een woning (hierna: de woning) is aan [Y] in de periode juni tot en met november 2005 op tien facturen een bedrag van in totaal € 122.890,26 en ter zake van meerwerk € 642,97 aan omzetbelasting in rekening gebracht. Eiseres heeft deze omzetbelasting afgetrokken in de aangifte over het tijdvak februari 2006. In deze aangifte heeft eiseres ook de op de navolgende facturen vermelde omzetbelasting in aftrek gebracht.

tabel 1

2.3. De woning is door [Y] in gebruik genomen op 10 februari 2006 en wordt gebruikt voor privédoeleinden en voor bedrijfsdoeleinden.

2.4. In totaal heeft eiseres op de aangifte omzetbelasting over het tijdvak februari 2006 in verband met de woning een bedrag van € 142.597 aan voorbelasting in aftrek gebracht. Zij heeft verzocht het negatieve saldo ad € 74.062 aan haar terug te betalen.

3.2. Eiseres stelt zich op het standpunt dat, zolang een belastingplichtige niet heeft gekozen voor privé-etikettering, zakelijke etikettering op grond van HvJ EG 4 oktober 1995, zaak C-291/92 (Armbrecht), BNB 1996/62 het uitgangspunt is. De herzieningsbepalingen in de BTW-richtlijn en de Wet zien ook op volledige herziening van 0 naar 100%. Tot de gegevens op basis waarvan de herziening plaatsvindt in het belastingtijdvak waarin de ondernemer de goederen is gaan gebruiken, behoort ook de wijze van etiketteren.

3.3. Eiseres heeft, onder verwijzing naar het onder 3.4. genoemde standpunt van verweerder, subsidiair de stelling betrokken dat de factuur met dagtekening 1 februari 2006 de laatste bouwtermijn betreft en dat verweerder bij haar het rechtens te honoreren vertrouwen heeft gewekt dat de voorbelasting ter zake van de woning daarom kan worden afgetrokken op de aangifte over de maand februari 2006.

3.4. Verweerder stelt zich op het standpunt dat de voorbelasting niet voor aftrek op de aangifte over de maand februari 2006 in aanmerking komt, omdat de belasting niet in die maand op facturen in rekening is gebracht. De keuze om een onroerende zaak als de onderhavig als bedrijfsvermogen te etiketteren en de voorbelasting ter zake van die onroerende zaak in aftrek te brengen, kan worden gemaakt uiterlijk in het aangiftetijdvak waarin de laatste bouwtermijn in rekening is gebracht. Ook overigens heeft verweerder de standpunten van eiseres gemotiveerd weersproken.

3.5. Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van de beroepen, vernietiging van de uitspraken op bezwaar en vernietiging van de naheffingsaanslag en de teruggaafbeschikking. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van de beroepen.

4.2. Vaststaat dat de onderwerpelijke voorbelasting - met uitzondering van die op de factuur met dagtekening 1 februari 2006 - in andere, voornamelijk eerdere, tijdvakken dan het tijdvak februari 2006 aan [Y] in rekening is gebracht. Artikel 15, vierde lid, tweede en vierde volzin, van de Wet schept niet een tweede tijdvak voor de aftrek van voorbelasting voor belasting die door een ondernemer ten onrechte niet is afgetrokken in de aangifte over het in tijdvak waarin deze belasting in rekening is gebracht. Anderzijds voorziet artikel 15, eerste lid, van de Wet niet in de aftrek van voorbelasting in de aangifte over een tijdvak dat is gelegen voor het tijdvak waarin die belasting op een factuur in rekening is gebracht.

4.3. Dat de herziening is bedoeld als een tweede aftrekmogelijkheid naast die in het tijdvak waarin de belasting op een factuur in rekening is gebracht, volgt evenmin uit artikel 20 van de Zesde richtlijn. De rechtbank vindt voor dit oordeel steun in punt 12 van het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 11 juli 1991, zaak C-97/90 (Lennartz), LJN AW5958, waar ter zake van de reikwijdte van de herziening is overwogen:

"Uit het systeem van de Zesde richtlijn en uit de bewoordingen van artikel 20, lid 2, zelf volgt, dat deze bepaling zich ertoe beperkt de berekeningsmethode voor de herziening van de oorspronkelijke aftrek vast te leggen. Zij kan derhalve geen recht op aftrek in het leven roepen en evenmin de door een belastingplichtige in verband met zijn niet belaste handelingen betaalde belasting omzetten in aftrekbare belasting in de zin van artikel 17. ".

In dit verband zij opgemerkt dat de Zesde richtlijn - anders dan artikel 15, vierde lid, tweede volzin, van de Wet en de artikelen 13 en 14 van de Uitvoeringsbeschikking omzetbelasting 1968 - geen onderscheid maakt tussen herziening in het jaar van verkrijging of vervaardiging, respectievelijk van ingebruikneming, en herziening in de daaropvolgende jaren.

4.4. Gelet op wat hiervoor is overwogen heeft eiseres de voorbelasting die in andere tijdvakken op facturen aan [Y] in rekening is gebracht, ten onrechte afgetrokken in de aangifte over het tijdvak februari 2006. De stelling van eiseres dat zij de woning van meet af aan als ondernemingsvermogen heeft aangemerkt -wat daar overigens van zij- brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel.

4.5. Verweerder heeft in het verweerschrift opgemerkt dat een redelijke wetstoepassing met zich brengt dat indien de bouwsom in termijnen wordt betaald een ondernemer zijn keuze om een goed al dan niet tot zijn bedrijfsvermogen te rekenen, kan maken uiterlijk in het tijdvak waarin de laatste bouwtermijn in rekening wordt gebracht. Eiseres heeft ter zitting van 3 september 2009 onder verwijzing naar dit standpunt van verweerder gesteld dat de factuur met dagtekening 1 februari 2006 de laatste bouwtermijn betreft en dat verweerder bij haar het in rechte te honoreren vertrouwen heeft gewekt dat de volledige voorbelasting op de woning kan worden afgetrokken in het aangiftetijdvak februari 2006.

4.6. De factuur van 1 februari 2006, die eiseres ter zitting van 3 september 2009 heeft overgelegd, heeft betrekking op het leggen van twee vloeren, kennelijk in de woning. Deze prestaties zijn verricht door een andere ondernemer, te weten een vloerenbedrijf, dan die welke de woning heeft gebouwd en geleverd. Die factuur kan dan ook niet worden aangemerkt als een factuur die de laatste termijn van de door eiseres verschuldigde bouwsom betreft. Reeds hierom faalt het beroep van eiseres op door verweerder gewekt vertrouwen. Daarbij komt nog dat verweerder zich eerst geruime tijd nadat eiseres aangifte over het tijdvak februari 2006 heeft gedaan, op het onder 4.5. vermelde standpunt heeft gesteld, zodat eiseres aan dit standpunt ten tijde van het doen van de aangifte geen rechtens te honoreren vertrouwen kon ontlenen.

4.7. Met hetgeen de rechtbank hiervoor heeft overwogen en geoordeeld, is de vraag of verweerder de aftrek ter zake van de factuur met dagtekening 1 februari 2006 terecht heeft nageheven respectievelijk het verzoek om teruggaaf in zoverre terecht heeft afgewezen, nog niet beantwoord. De rechtbank ziet zich daarmee gesteld voor de vraag of zakelijke etikettering van in casu de woning, welke etikettering kennelijk heeft plaatsgevonden bij de aangifte over het tijdvak februari 2006, met zich brengt dat de voorbelasting ter zake van een dienst voor het gebruik van de woning, zonder nadere onderbouwing van het zakelijke gebruik van die dienst, al dan niet volledig kan worden afgetrokken. In punt 33 van het arrest van het Hof van Justitie van 8 maart 2001, nr. C-415/98 (Bakcsi), BNB 2001/120 is ter zake van goederen en diensten voor het gebruik en het onderhoud van een investeringsgoed het volgende overwogen:

"[...] De bestemming van een investeringsgoed is [immers] bepalend voor de toepassing van het BTW-stelsel op dat goed zelf en niet voor de toepassing van het BTW-stelsel op de goederen en diensten voor het gebruik en het onderhoud van dat goed. Het recht op aftrek van de BTW die op die goederen en diensten drukt, is een andere kwestie, die de toepassing van artikel 17 van de Zesde richtlijn betreft. Dit recht is met name afhankelijk van het verband tussen genoemde goederen en diensten en de belaste handelingen van de belastingplichtige. Daaruit volgt, dat de belastingregeling voor de levering van een bedrijfsgoed en die voor de belastbare uitgaven voor het gebruik en het onderhoud ervan, los van elkaar moeten worden gezien.".

Gesteld noch gebleken is dat er een verband bestaat tussen de desbetreffende dienst en de aftrekgerechtigde handelingen van eiseres. Derhalve heeft zij de voorbelasting op de factuur van 1 februari 2006 ten onrechte in aftrek gebracht.

4.7. Gelet op wat hiervoor is overwogen dient het beroep ongegrond te worden verklaard.

Aldus vastgesteld door mr. G.J. Ebbeling, mr. G.J. van Leijenhorst en mr. K.M. Braun, in tegenwoordigheid van de griffier mr. P.C. Stroebel.

Uitgesproken in het openbaar op 15 oktober 2009.