Rechtbank 's-Gravenhage, 06-11-2009, BK4438, 09/3020

Procedurenummer: AWB 09/3020

Uitspraakdatum: 6 november 2009

Proces-verbaal van de mondelinge uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) juncto artikel 27d van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) in het geding tussen

en

Eiseres wordt hierna belanghebbende genoemd en verweerder inspecteur.

1.Beslissing

2.Gronden

Vooraf: Navordering mogelijk?

2.1.Bij de primitieve aanslag inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen over 2003 is het belastbare inkomen uit werk en woning vastgesteld op € 2.402 negatief. Het ondernemingsverlies, dat onderdeel uitmaakt van het inkomen uit werk en woning, is daarbij vastgesteld op € 13.967. Het verlies uit werk en woning is vastgesteld bij voor bewaar vatbare beschikking.

2.2.Met dagtekening 17 september 2008 is de onderhavige navorderingsaanslag inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen opgelegd. Bij het vaststellen van de onderhavige navorderingsaanslag heeft de inspecteur het eerder bij de primitieve aanslag vastgestelde ondernemingsverlies ad € 13.967 gecorrigeerd. De inspecteur heeft een belastbare winst uit onderneming vastgesteld van € 733. Het belastbare inkomen uit werk en woning over 2003 is door de inspecteur nader vastgesteld op € 10.373. De inspecteur heeft verzuimd om de hiervoor onder 2.1. bedoelde verliesbeschikking te herzien.

2.3.Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen rijst dan de vraag of de onderhavige navorderingsaanslag aangemerkt kan worden als een (geldige) impliciete beschikking tot herziening van het verlies over 2003 - in de zin van artikel 3.151, vierde lid, Wet IB 2001 - en zo deze vraag ontkennend moet worden beantwoord of dit er dan aan in de weg staat om, zoals in het onderhavige geval is gebeurd, een navorderingsaanslag over 2003 op te leggen naar een positief belastbaar inkomen uit werk en woning. Dienaangaande overweegt de rechtbank het volgende. De rechtbank acht een impliciete beschikking tot herziening van het verlies niet mogelijk. Steun voor dit oordeel ontleent de rechtbank aan het arrest van de Hoge Raad van 1 april 2005, nr. 40 321, BNB 2005/196c en daaropvolgende verwijzingsuitspraak van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 8 maart 2006, 05/0369, V-N 2006/53.8.

De Hoge Raad overwoog het volgende:

In de daaropvolgende verwijzingsuitspraak overwoog Gerechtshof ’s-Hertogenbosch het volgende:

“4.2. Naar het oordeel van het Hof volgt uit hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen dat zonder een afzonderlijke, expliciete, beschikking tot herziening van het verlies over 1997, de navorderingsaanslag over 1994 vernietigd moet worden. Aangenomen moet immers worden dat als de Hoge Raad het bestaan en de door de Inspecteur bepleite werking van een impliciete herzieningsbeschikking zou hebben aanvaard, in het arrest daarvan melding zou zijn gemaakt. Voorts verdraagt het standpunt van de Inspecteur zich niet met het oordeel van de Hoge Raad dat het beroep in wezen betrof de uitspraak op het bezwaar tegen de navorderingsaanslag over 1994. In de visie van de Inspecteur betrof het beroep immers niet die navorderingsaanslag maar de (impliciete) herzieningsbeschikking.”

2.4.De rechtbank constateert dan ook dat het eerder vastgestelde verlies uit werk en woning over 2003 nog niet is herzien door de inspecteur. De vraag is dan of dit zich verdraagt met een navorderingsaanslag waarbij een belastbaar inkomen uit werk en woning is vastgesteld naar een (positief) bedrag van € 10.373. Immers in dat geval is in het jaar 2003 zowel sprake van een met voorgaande jaren verrekenbaar verlies uit werk en woning, de verliesbeschikking is immers nog intact, als een positief belastbaar inkomen uit werk en woning. De rechtbank acht deze samenloop mogelijk, nu uit de wet volgt dat zowel het belastbare inkomen uit werk en woning als het verlies uit werk en woning bij afzonderlijke beschikking worden vastgesteld. Deze tegenstrijdigheid is inherent aan de wettelijke systematiek. De rechtbank is dan ook van oordeel dat het opleggen van een navorderingsaanslag in dit geval mogelijk is en komt derhalve toe aan een inhoudelijke beoordeling daarvan.

Inhoudelijk

2.5.Tussen partijen is in geschil het antwoord op de vraag of belanghebbende in het onderhavige jaar recht heeft op toepassing van de zelfstandigenaftrek. Voorts is in geschil het antwoord op de vraag of de inspecteur terecht een vergrijpboete heeft opgelegd.

De navorderingsaanslag

2.6.De zelfstandigenaftrek geldt voor de ondernemer die aan het urencriterium voldoet (artikel 3.76, eerste en derde lid, van de Wet IB 2001). Onder urencriterium wordt blijkens artikel 3.6, eerste lid, van de Wet IB 2001 verstaan: “het gedurende het kalenderjaar besteden van ten minste 1225 uren aan werkzaamheden voor een of meer ondernemingen waaruit de belastingplichtige als ondernemer winst geniet (...)”.

2.7. Nu belanghebbende aanspraak maakt op toepassing van een in de wet geboden faciliteit, brengt een redelijke verdeling van de bewijslast met zich mee, dat zij aannemelijk maakt dat zij voldoet aan de daartoe gestelde voorwaarden.

2.8.Tot de gedingstukken behoort een door belanghebbende overgelegde urenspecificatie ter ondersteuning van haar betoog dat zij voldoet aan het urencriterium. Deze urenspecificatie noch hetgeen ter zitting, onder andere bij pleitnota, naar voren is gebracht is, naar het oordeel van de rechtbank, voldoende om aan te nemen dat belanghebbende voldaan heeft aan de op haar rustende bewijslast dat zij tenminste 1225 uren aan haar onderneming heeft besteed. Gelet op de omvang van de werkzaamheden en het aantal klanten, alsmede het gegeven dat de technische werkzaamheden door belanghebbendes echtgenoot werden verricht, acht de rechtbank wel aannemelijk dat belanghebbende een aanzienlijk aantal uren per jaar met de onderneming bezig was, maar niet dat de 1225 uur werd gehaald. Het beroep van belanghebbende op het arrest van het Hof Amsterdam van 25 november 2004, nr. 04/1275, V-N 2005/54.7 doet hier niet aan af omdat de bestede uren niet voldoende verklaard zijn. Belanghebbendes beroep op de zelfstandigenaftrek is terecht door de inspecteur verworpen.

2.9.De inspecteur heeft ter zitting een overzicht overgelegd van de wijze waarop de verliezen van belanghebbende uit werk en woning van de jaren 2003 en 2005 zijn vastgesteld en verrekend. Daaruit blijkt dat het verlies over 2005 is vastgesteld op € 13.317 en dat daarvan € 8.859 is verrekend met het inkomen 2004. De vaststelling van een verlies en de verrekening daarvan geschieden bij beschikking (artikel 3.151 en 3.152 Wet IB 2001). De rechtbank begrijpt dat de beschikking tot vaststelling van het verlies van 2005 niet is herzien. Belanghebbende heeft dan nog steeds recht op verrekening van dat verlies.

2.10.Nu de correctie over 2003 juist is, beloopt het inkomen van belanghebbende over 2003 € 10.373. Artikel 3.150 Wet IB 2001 bepaalt dat een verlies uit werk en woning verrekend wordt met het inkomen uit werk en woning van de drie voorafgaande jaren, en dat verrekening geschiedt in de volgorde waarin de verliezen zijn ontstaan. Het verlies 2005 dient dan tot een bedrag van € 10.373 te worden verrekend met het inkomen over 2003. Dat inkomen wordt dan nihil. Het wettelijke systeem gaat er van uit dat de inspecteur bij beschikking moet vaststellen of en zoja, tot welk bedrag er verlies over 2005 met het inkomen 2003 wordt verrekend (artikel 3.152, eerste lid Wet IB 2001). De rechtbank zal de inspecteur opdragen een dergelijke beschikking te nemen.

De vergrijpboete

2.11. In artikel 67e van de AWR is neergelegd dat, indien het aan opzet of grove schuld van belanghebbende is te wijten dat de aanslag tot een te laag bedrag is vastgesteld of anderszins te weinig belasting is geheven, de inspecteur een vergrijpboete op kan leggen. De inspecteur heeft op grond van artikel 67e van de AWR, juncto paragrafen 25 en 27 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998 een vergrijpboete opgelegd van 25%. De inspecteur verwijt grove schuld. Grove schuld is een in laakbaarheid aan opzet grenzende mate van verwijtbaarheid en omvat mede grove onachtzaamheid. De bewijslast ten aanzien van de aanwezigheid van grove schuld berust bij de inspecteur

2.12.De navorderingsaanslag is, naast de correctie op de zelfstandigenaftrek, gebaseerd op enkele niet in het geding zijnde correcties op de aangegeven winst. Al bij een boekenonderzoek over het jaar 2000 heeft de inspecteur geconstateerd dat er ten onrechte kosten ten laste van de winst waren gebracht. De inspecteur betoogt onweersproken dat belanghebbende als ondernemer bekend had kunnen zijn met of zich had kunnen vergewissen van het feit dat bedoelde kosten niet aftrekbaar waren. Naar het oordeel van de rechtbank is de vergrijpboete ten aanzien van deze posten terecht opgelegd. Belanghebbende heeft daar ook geen bezwaar tegen geuit.

2.13.De inspecteur heeft echter naar het oordeel van de rechtbank niet bewezen dat ook voor wat betreft de zelfstandigenaftrek sprake is van grove schuld. Zoals de rechtbank heeft overwogen onder 2.8. is aannemelijk dat belanghebbende een aanzienlijk aantal uren per jaar met de onderneming bezig was. Het enkele feit dat belanghebbende niet geslaagd is in het bewijs dat dat 1225 uur of meer was is onvoldoende voor de conclusie dat het aan haar grove schuld is te wijten dat de aanslag tot een te laag bedrag vastgesteld is. Er is hoogstens sprake van een lichte vorm van enige verwijtbaarheid, maar dat is geen reden voor het opleggen van een boete.

2.14.De vergrijpboete dient dus verminderd te worden. De rechtbank vermindert de vergrijpboete op basis van evenredigheid van de totale correctie met € 6.430 / € 13.765 = 47%, tot € 166.

2.15.Gelet op het vorenoverwogene is het beroep gegrond verklaard voor zover het de vergrijpboete betreft.

3.Proceskostenvergoeding

Aldus gedaan door mr. A.F.M.Q. Beukers-van Dooren, rechter, en door deze en mr. M. Mies, griffier, ondertekend.

De griffier, De rechter,

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ‘s-Gravenhage (belastingkamer), Postbus 20021, 2500 EA Den Haag.