Rechtbank 's-Gravenhage, 30-10-2009, ECLI:NL:RBSGR:2009:25927 BL2353, AWB 08/9 en 08/10

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE

Sector bestuursrecht

Afdeling 4, meervoudige kamer

Procedurenummer: AWB 08/9 en 08/10 VPB

Uitspraakdatum: 30 oktober 2009

Uitspraak ingevolge artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)

in het geding tussen

[X] onroerend goed B.V., gevestigd te [Z], eiseres,

en

de inspecteur van de Belastingdienst [te P], verweerder.

IPROCESVERLOOP

Verweerder heeft bij uitspraken op bezwaar van 20 december 2007 de bezwaren van eiseres tegen de aanslagen alsmede de verzoeken om de vaststelling van verliezen afgewezen en de aanslagen gehandhaafd.

Eiseres heeft daartegen bij brieven van 2 januari 2008, op dezelfde datum bij de rechtbank ingekomen, beroep ingesteld.

Verweerder heeft de op de zaken betrekking hebbende stukken overgelegd en verweerschriften ingediend.

Eiseres heeft, na daartoe door de rechtbank in de gelegenheid te zijn gesteld, schriftelijk gerepliceerd, waarna verweerder schriftelijk heeft gedupliceerd.

IIOVERWEGINGEN

1. Eiseres is een naar Nederlands recht opgerichte besloten vennootschap. Haar ondernemingsactiviteiten bestaan uit het exploiteren van in Nederland gelegen onroerende zaken.

3. Op 24 december 1997 heeft de Gemeente Giessenland in haar basisadministratie [X] uitgeschreven naar Aruba.

4. Gedurende heel het jaar 1998 vormden [XZ], [X] Beheer, [G] en eiseres een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting. De moedermaatschappij van de fiscale eenheid is [XZ].

5. Op 1 maart 1998 heeft [G] haar feitelijke leiding verplaatst naar Aruba.

6. Op 15 juli 1998 heeft [G] alle vijf bij haar in bezit zijnde onroerende zaken overgedragen aan eiseres voor een bedrag van ƒ 10.275.000. Deze overdracht vond plaats in het kader van een interne reorganisatie waarbij alle onroerende goederen van de [X] groep werden geconcentreerd in eiseres. Eiseres is de koopsom geheel schuldig gebleven aan [G]. Diverse latere investeringen door eiseres zijn eveneens intragroep gefinancierd door [G].

7. Op 25 juli 2002 zijn de aandelen van eiseres overgedragen aan Stichting Administratiekantoor [X] (hierna: de STAK[X]), gevestigd op Aruba. Hierdoor is met betrekking tot eiseres de fiscale eenheid verbroken per 1 januari 2002.

8. Op 5 augustus 2002 is eiseres ingeschreven in het Handelsregister van Aruba.

9. Op 18 oktober 2002 heeft eiseres tot zekerheid van haar vordering(en) hypotheek verstrekt aan [G].

11. Eiseres heeft de rente verschuldigd aan [G], in aftrek gebracht op haar winst. Voor de jaren 2002 en 2003 bedraagt die rente respectievelijk € 445.984 en € 418.721.

12.2. Met betrekking tot de toepasselijkheid van artikel 10a, tweede lid, onderdeel c, van de Wet Vpb houdt partijen verdeeld de vraag of eiseres is gevestigd op Aruba alsmede of de toepassing van dat artikel verenigbaar is met de Belastingregeling voor het Koninkrijk (BRK) en artikel 56 van het Verdrag van 25 maart 1957 tot oprichting van de Europese Gemeenschap, Trb. 1957, 91, zoals sedertdien gewijzigd (EG-Verdrag).

12.3. De overige door verweerder aangebrachte correcties, die voor 2002 € 45.545 en voor 2003 € 47.738 bedragen, zijn niet in geschil.

13. Eiseres stelt zich op het standpunt dat de aan [G] verschuldigde rente aftrekbaar is, dat artikel 10a van de Wet Vpb niet verenigbaar is met de BRK en het EG-Verdrag en dat het rechtsmiddel fraus legis niet van toepassing is. Verweerder is de tegenovergestelde mening toegedaan.

15. Voor de standpunten van partijen verwijst de rechtbank naar de gedingstukken.

18. Vaststaat dat de rentedragende schuld van eiseres aan [G] enerzijds samenhangt met het schuldig blijven van de koopsom voor het verwerven van voormelde onroerende zaken, en anderzijds met de intragroep financiering van andere investeringen die eiseres heeft gedaan. Naar het oordeel van de rechtbank is daarmee sprake van een geldlening die verband houdt met een aanwending van vermogen door eiseres als bedoeld in artikel 10a, tweede lid, onderdeel c, van de Wet Vpb en is in beginsel sprake van de uitsluiting van renteaftrek op grond van die bepaling.

Bedrijfsfusie

19. Eiseres stelt zich op het standpunt dat de overdracht van de onroerende zaken van [G] aan eiseres onder schuldigerkenning, moet worden aangemerkt als een (oneigenlijke) bedrijfsfusie die op grond van paragrafen 9.1 en 9.2 van het Besluit van de staatssecretaris van Financiën van 30 september 1991, nr. DB91/2309, V-N 1991/2763, geruisloos kan plaatsvinden. Dienaangaande overweegt de rechtbank dat nu vaststaat dat de onroerende zaken niet zijn overgedragen tegen uitreiking van aandelen, alleen al daarom geen sprake kan zijn geweest van een bedrijfsfusie als bedoeld in artikel 14 van de Wet Vpb en het voormelde Besluit. Ook overigens is gesteld noch gebleken dat voldaan zou zijn aan de voorwaarden die aan een fiscaal gefacilieerde bedrijfsfusie binnen fiscale eenheid zou zijn voldaan. Los daarvan kan de rechtbank eiseres niet volgen in haar standpunt dat een dergelijke bedrijfsfusie aan de toepassing van artikel 10a, tweede lid, onderdeel c, van de Wet Vpb in de weg zou staan. Deze beroepsgrond van eiseres faalt derhalve.

Zakelijke overwegingen

21. De stelling van eiseres dat zij streefde naar een vereenvoudigde (groep)structuur, heeft de rechtbank geenszins overtuigd, nu de allocatie van de onroerende zaken bezien vanuit eiseres niet tevens gepaard ging met een andere concernstructuur. Zij heeft haar stelling dat de onmogelijkheid van overdracht van rechten op onroerende goederen van invloed zijn geweest op de rechtshandelingen en de wijze van financieren ook na bespreking van dit argument ter zitting niet kunnen verduidelijken. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres op grond van het voorgaande niet aannemelijk gemaakt dat aan de geldlening(en) en de daarmee verband houdende rechtshandelingen in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen.

Vestigingsplaats eiseres

22. Eiseres stelt dat zij sinds 2002 niet meer in Nederland is gevestigd, maar op Aruba. Dienaangaande oordeelt de rechtbank dat eiseres dit, tegenover de gemotiveerde betwisting van verweerder, niet aannemelijk heeft gemaakt. Zij heeft geen, althans onvoldoende, feiten en omstandigheden gesteld - laat staan aannemelijk gemaakt - waaruit kan worden afgeleid dat haar feitelijke vestigingsplaats niet meer in Nederland maar op Aruba is gelegen. De overdracht door [G] van haar aandelen in eiseres aan de Antilliaanse STAK[X] en de daarop volgende inschrijving van eiseres in het handelsregister op Aruba, zijn daartoe onvoldoende. Zelfs indien de vestigingsplaats van eiseres toch geacht zou moeten worden zich op Aruba te bevinden dan nog leidt dit naar het oordeel van de rechtbank niet tot het door eiseres gewenste gevolg, omdat in dat geval aannemelijk is dat sprake is van een vaste inrichting.

Toepassing BRK

23. Gezien het oordeel onder 22, moet het er voor worden gehouden dat eiseres in de onderhavige jaren in Nederland is gevestigd en als binnenlands belastingplichtige is onderworpen aan de Nederlandse vennootschapsbelasting. Nu eiseres in Nederland is gevestigd en de onroerende zaken die zijn verzekerd door hypotheek in Nederland zijn gelegen, is er geen sprake van schulden van een inwoner van een van de landen, welke verzekerd zijn door hypotheek op onroerende goederen gelegen of gevestigd binnen een van de andere landen. Dit brengt met zich dat het beroep van eiseres op artikel 23 van de BRK faalt. Hierbij overweegt de rechtbank ten overvloede dat, zelfs al zou artikel 23 van de BRK van toepassing zijn, dit artikel op grond van artikel 35a van de BRK niet aan de toepassing van artikel 10a, tweede lid, onderdeel c, van de Vpb in de weg hoeft te staan.

Toepassing en bescherming EG-Verdrag

24. Het is vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de EG (hierna: HvJ EG) dat wanneer een vennootschap een deelneming in een andere vennootschap heeft waardoor zij een zodanige invloed heeft op de besluiten van die vennootschap, dat zij de activiteiten ervan kan bepalen (hierna: controlerende invloed), moet worden beoordeeld of artikel 43 van het EG-verdrag betreffende de vrijheid van vestiging van toepassing is.

25. De uitsluiting van renteaftrek op de voet van artikel 10a, tweede lid, onderdeel c, van de Wet Vpb is in beginsel niet beperkt tot rentebetalingen aan een vennootschap met een controlerende invloed op de rentebetalende vennootschap. Mitsdien zou de toepassing van artikel 10a, tweede lid, onderdeel c, van de Wet Vpb zowel kunnen worden getoetst aan de vrijheid van vestiging ex artikel 43 van het EG-Verdrag als aan het vrije verkeer van kapitaal ex artikel 56 van het EG-Verdrag. Aangezien in de onderhavige situatie uitsluitend rente is betaald aan een vennootschap met een controlerende invloed op de rentebetalende vennootschap, dient in dit geval te worden getoetst aan de vrijheid van vestiging, en wordt niet toegekomen aan een toetsing aan de vrijheid van kapitaalverkeer (vergelijk HvJ EG 26 juni 2008, nr. C-284/06, V-N 2008/35.14, Burda vs Finanzamt Hamburg-Am Tierpark, en HR 26 september 2008, nr. 43 339, V-N 2008/47.13). Het na het sluiten van het onderzoek gewezen arrest HvJ EG 17 september 2009, nr. C-182/08, V-N 2009/42.20, Glaxo Wellcome, geeft geen aanleiding tot een ander oordeel reeds omdat artikel 10a, tweede lid, onderdeel c, van de Wet Vpb geen betrekking heeft op aandelentransacties en bovendien slechts van toepassing is indien sprake is van verbonden lichamen.

26. Aruba is geen "Lid-Staat" in de zin van artikel 43 van het EG-verdrag. Derhalve geldt het verbod van beperkingen van de vrijheid van vestiging niet met betrekking tot de onderhavige situatie waarin een op Aruba gevestigde vennootschap een deelneming heeft in een in Nederland gevestigde vennootschap. Dit betekent dat artikel 43 van het EG-verdrag niet aan de uitsluiting van de renteaftrek bij eiseres op grond van artikel 10a, tweede lid, onderdeel c, van de Wet Vpb, in de weg staat.

27. Uit het vorenoverwogene vloeit voort dat de uitsluiting van renteaftrek van artikel 10a, tweede lid, onderdeel c, van de Wet Vpb op de rente verschuldigd aan [G] van toepassing is. Het gelijk is derhalve aan verweerder. Om die reden behoeft het standpunt van verweerder dat de renteaftrek wordt uitgesloten door het leerstuk van fraus legis geen behandeling.

28. Gelet op het vorenoverwogene dienen de beroepen ongegrond te worden verklaard.

Aldus vastgesteld door mr. J.M. van Kempen, mr. J.P.F. Slijpen en mr. R.C.H.M. Lips, in tegenwoordigheid van de griffier mr. A.J. Kwestro.

Uitgesproken in het openbaar op 30 oktober 2009.