Rechtbank 's-Gravenhage, 20-01-2010, BL3739, AWB 08/7312

1.8. Deze zaak is gelijktijdig behandeld met de beroepen van eiseres met de procedurenummers AWB 08/6435 LB/PVV, AWB 08/7313 OB en AWB 08/7314 OB.

Al hetgeen in die zaken is aangevoerd en overgelegd, wordt geacht ook te zijn aangevoerd en overgelegd in deze zaak.

Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast.

- De kamers worden verhuurd aan de klant tegen vaste huurtarieven per kamer per tijdseenheid. De zelfstandig werkende dame kan haar eigen prijs bepalen, evenals welke diensten ze zal bieden. Het bedrijf is alleen verantwoordelijk voor de kamers en de daarbij behorende service;

- Wat tussen de klant en de dame wordt afgesproken, daarbij is kamerverhuurbedrijf (...) geen partij. Wel houdt het bedrijf toezicht (...);

- De beheerder van kamerverhuurbedrijf (...) zal letten op de legaliteit en de leeftijd van de dame;

- Het bedrijf zal te allen tijde toegang verlenen aan de gezondheidsdienst, GGD, de vreemdelingenpolitie, zedenpolitie en de belastingdienst;

- (...) De dame mag ook gebruik maken van de salon, bad- en douchegelegenheid, kleedruimte en kluisboxen;

- Naast de kamerverhuur biedt het bedrijf ook de faciliteiten service aan. Onder deze service wordt o.a. het volgende verstaan: het wassen van linnengoed, het schoonhouden van de kamers, gratis drankje, alle condooms, voldoende handdoeken, lakens, washandjes (...);

- Het bedrijf trekt de klanten aan en adverteert daar ook voor in diverse bladen en tijdschriften, zij stelt haar betaalautomaat tot de beschikking van de dame/klant en bij een geschil tussen klant en dame kan het bedrijf desgevraagd bemiddelen;

- De dame heeft geen verschijningsverplichting en bepaalt zelf wanneer zij het kamerverhuurbedrijf (...) bezoekt, aan welke klant zij haar diensten aanbiedt en zij is vrij om het bedrijf weer te verlaten wanneer zij dat wil. Aan de dame wordt geen vergoeding gegeven wanneer zij niets heeft verdiend. Zij draagt zelf het ondernemersrisico.

"(...) de aanwezige zelfstandige dames werken voor eigen rekening en risico. De dames zijn op geen enkele wijze in dienst van ons bedrijf. De huur van de kamer betaald U aan (...). De dame betaald U apart.

(...)

U heeft een keus uit 8 riante kamers en 12 super mooie zelfstandig werkende jonge dames die zich bloot geven van 11-23 uur.

(...)

Dit staat U te wachten op de [A-weg] waar 10 jonge dames zelfstandig met U vrijen. V/A 40 euro De zelfstandig werkende dames vragen ongeveer hetzelfde als de kamerhuur."

"1.Doel van het bezoek

Het bezoek werd afgelegd in verband met:

- het waarnemen van de actuele bedrijfsactiviteiten;

- voorlichting in verband met het opzeggen van de zogenaamde 12,5 % regeling omzetbelasting;

- bovendien is voorlichting gegeven over de wijziging in de manier van benadering van de branche door de belastingdienst

(...)

3.afdracht 12,5 % omzetbelasting

Met ingang van 01-01-1999 komt de verleende toestemming om namens de in uw onderneming werkzame dames/heren 12,5 % omzetbelasting of te dragen te vervallen. Destijds is deze toestemming verleend in afwachting van wijziging in de manier van benaderen van de branche door de belastingdienst.

De opzegging van deze toestemming is vastgelegd in een brief welke tijdens dit bezoek aan u is overhandigd.

4.dames/heren werkzaam in uw onderneming

Met ingang van 01-01-1999 dienen de in uw onderneming werkzame dames/heren op de gebruikelijke wijze in de belastingheffing te worden betrokken. Dit wil zeggen dat de in uw onderneming werkzame dames/heren, afhankelijk van de situatie in uw onderneming, in de sfeer van de loonbelasting dienen te worden begrepen dan wel dat deze dames/heren zelfstandig zorg dragen voor hun omzet- en inkomstenbelasting."

"Doel van het bezoek:

- het vaststellen of aan de voorwaarden gesteld in de brief van december 1998 (toegevoegd als bijlage aan dit rapport wordt voldaan

- en op welke wijze invulling wordt gegeven aan de voorwaarden gesteld in deze brief.

(...)

Belastingplichtige past de zogenaamde 12,5 % regeling omzetbelasting niet meer toe.

Met ingang van 01-01-1999 gaat men uit van zelfstandig ondernemerschap van de aldaar werkzame dames. Door belastingplichtige wordt omzetbelasting afgedragen over het aandeel van het huis."

Bovendien zijn er afspraken gemaakt over de afdracht omzetbelasting inzake de in deze onderneming werkzame prostituees

(...)

Tot november 1999 is door [eiseres] uitsluitend omzetbelasting voldaan over haar eigen aandeel in de omzet. Het aandeel van de aldaar werkzame dames was of belast bij de dames zelf (zelfstandige ondernemers) of is door [eiseres] ingehouden van de aldaar werkzame prostituees.

Met [eiseres] zijn de volgende afspraken gemaakt:

- met ingang van november 1999 wordt omzetbelasting afgedragen over de volledige omzet

- de door [eiseres] ingehouden omzetbelasting groot fl 7.300,- zal aan de belastingdienst worden afgedragen

- hiertoe zal ik een aanslag omzetbelasting opleggen groot fl 7.300,- zonder verhoging"

"Het doel van het bezoek was het verzamelen van actuele informatie over onder meer recente relevante ontwikkelingen binnen uw bedrijf.

(...)

2.Informatie

Binnen de onderneming van [eiseres] zijn een aantal dames als zelfstandig ondernemer werkzaam. Hiernaast is ook een aantal Poolse dames werkzaam. Deze Poolse dames zijn niet als zelfstandig ondernemer ingeschreven bij de belastingdienst.

3.Afspraken

Na overleg met [eiseres] en haar boekhouder is de volgende afspraak gemaakt;

Ik zal een naheffingsaanslag omzetbelasting opleggen groot fl 11.702,- over de periode; 1e en 2e kwartaal 2000. Deze naheffingsaanslag zal worden opgelegd zonder boete."

"De Belastingdienstmedewerkers [namen medewerkers] zijn een onderzoek aangevangen inzake de onderneming van uw cliënt [eiseres]. De bevindingen uit de ingestelde waarneming ter plaatse-onderzoeken, de met u gepleegde gesprekken en de overige geconstateerde feiten, factoren en/of omstandigheden hebben geleid tot een uitbreiding van desbetreffend onderzoek. Volgens afspraak doe ik u hierbij het conceptrapport toekomen waarin tot nu toe het een en ander is vastgelegd. Voornoemd rapport zal t.z.t. worden uitgebreid met de gevolgen vanuit het nader in te stellen onderzoek.

(...)

Het doel van het onderzoek is:

- de aanvaardbaarheid vast te stellen van de aangiften omzetbelasting van 2001 tot en met 2005

(...)"

Een kopie van het conceptrapport is bij het verweerschrift gevoegd.

Geschil

1.31. Tussen partijen is in geschil of eiseres uitsluitend kamers verhuurt, dan wel (mede) gelegenheid biedt tot het hebben van seksuele omgang. Voorts is in geschil of de boete terecht en tot het juiste bedrag is opgelegd.

1.32. Eiseres stelt zich op het standpunt dat zij uitsluitend kamers verhuurt en dat zij aldus voor de omzetbelasting vrijgestelde prestaties verricht. Uitsluitend het bedrag dat de klant betaalt voor de kamerhuur, kan aan haar worden toegerekend. Eiseres stelt zich voorts op het standpunt dat het vertrouwensbeginsel aan naheffing in de weg staat.

Verweerder stelt zich op het standpunt dat eiseres één dienst verricht, te weten het gelegenheid geven tot seksuele omgang. De totale door de klant betaalde vergoeding ter zake van de basisprestatie en het gebruik van de kamer moet aan eiseres worden toegerekend. Eiseres verricht aldus een voor de omzetbelasting naar het algemene tarief belaste prestatie. Van schending van het vertrouwensbeginsel is geen sprake.

Beoordeling bewijsmiddelen

2.1. Alvorens inhoudelijk op het geschil in te gaan, dient te worden beoordeeld of de verklaringen van de prostituees die bij eiseres in de onderneming werkzaam zijn of waren als bewijs mogen dienen. Eiseres stelt zich op het standpunt dat deze verklaringen op onzorgvuldige wijze zijn verkregen en daarom niet mogen dienen als bewijs. Voorts is eiseres van mening dat de juistheid van de verklaringen niet kan worden gecontroleerd nu de namen van de prostituees niet zijn verstrekt. De rechtbank overweegt hieromtrent als volgt.

Op de stukken ontbreekt een handtekening van de desbetreffende prostituee of enige andere aantekening van haar waaruit zou kunnen blijken dat de weergave overeenstemt met hetgeen zij heeft verklaard. Uit de stukken blijkt voorts niet welke vragen er precies zijn gesteld en op welke wijze die vragen zijn gesteld. Tussen partijen is bovendien niet in geschil dat niet alle ondervraagde prostituees de Nederlandse taal goed beheersten. Volgens verweerder is met de prostituees die de Nederlandse taal niet goed beheersten in het Engels gesproken. Nu eiseres evenwel onweersproken heeft gesteld dat ook niet alle prostituees de Engelse taal goed beheersten, is niet zeker of zij de vragen van de controlerend ambtenaar goed hebben begrepen. Gezien het voorgaande zijn naar het oordeel van de rechtbank de verklaringen reeds daarom inhoudelijk onbruikbaar als bewijsmiddel. Het vrijgeven aan de rechtbank van de namen van de prostituees zoals verweerder ter zitting heeft aangeboden, maakt dat niet anders. Dat zou slechts tot gevolg hebben dat de desbetreffende prostituees wellicht zouden kunnen worden opgespoord en opnieuw door verweerder en eiseres zouden kunnen worden bevraagd. Nog daargelaten het feit dat veel van de betrokken prostituees van buitenlandse afkomst zijn en zij daardoor waarschijnlijk moeilijk te achterhalen zullen zijn, zouden zij slechts verklaringen kunnen afleggen over gebeurtenissen die zich inmiddels meer dan vijf jaar geleden hebben afgespeeld. Gelet hierop acht de rechtbank het niet opportuun in te gaan op het aanbod van verweerder om de namen van de desbetreffende prostituees alsnog vrij te geven. De verklaringen van de prostituees dienen derhalve buiten beschouwing te blijven.

Beoordeling van het geschil

De prestatie

2.2. Voor de beantwoording van de vraag welke prestatie er wordt verricht, dient te worden uitgegaan van de afnemer van de prestatie. Naar het oordeel van de rechtbank is dat in het voorliggende geval de prostituant. Eiseres heeft weliswaar gesteld dat zij ook veel andere klanten heeft, zoals stelletjes die voor korte tijd een kamer willen huren, maar zij heeft hiervoor onvoldoende bewijs aangebracht. Het tot de gedingstukken behorende artikel uit Aktueel waarin wordt vermeld dat er ook stellen komen, is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende om aannemelijk te maken dat er meer dan incidenteel andere klanten komen. De rechtbank acht veeleer aannemelijk dat, zoals verweerder stelt, de klandizie in hoofdzaak bestaat uit prostituanten.

Vertrouwensbeginsel

2.5. Eiseres heeft evenwel ook een beroep gedaan op het vertrouwensbeginsel. Dienaangaande overweegt de rechtbank als volgt.

Tot 1 januari 1999 hadden werkgevers in de prostitutiebranche binnen het ambstgebied van verweerder toestemming van verweerder om namens de in hun onderneming werkzame prostituees 12,5% omzetbelasting te voldoen, de zogenoemde 12,5%-regeling. Met ingang van 1 januari 1999 is deze regeling opgezegd. Tijdens het op 12 november 1998 afgelegde bedrijfsbezoek is aan eiseres een brief overhandigd waarin de opzegging van de 12,5%-regeling is bevestigd. In die brief is onder meer het volgende vermeld:

"(...)

Diensten door prostituées worden met ingang van 01-01-1999 op gewone manier in de belastingheffing betrokken. Dit uitgangspunt is van groot belang.

(...)

Hierna kom ik toe aan de vraag of sprake is van loondienst, van zelfstandig ondernemerschap van prostituées of van bijverdiensten (andere inkomsten uit arbeid).

(...) Afhankelijk van de feiten en omstandigheden geeft de wet aan hoe er in welke gevallen dient te worden gehandeld.

(...)

omzetbelasting

Als aanbieder van de dienst bent u als exploitant verantwoordelijk voor de omzetbelasting over de gehele omzet (dus inclusief het deel dat u aan de prostituées uitbetaalt). Als u van prostituées, in geval zij zelfstandig ondernemer zijn, facturen ontvangt kunt u de omzetbelasting uit deze facturen verrekenen als voorbelasting. Beschikt u niet over deze facturen dan heeft u geen recht op aftrek van voorbelasting.

(...)

WTP bezoeken

Zoals u wellicht weet bezoek ik regelmatig ondernemingen op tijden dat zij actief zijn (buiten kantoortijden). In de nabije toekomst zullen deze bezoeken erop gericht zijn te beoordelen of u aan de hierboven vermelde minimale eisen voldoet.

(...)"

2.8. In 2003, 2004 en 2005 hebben bij het bedrijf van eiseres diverse WTP's plaatsgevonden. Eiseres voldeed ook in die jaren geen omzetbelasting over de seksuele diensten van de in haar onderneming in haar visie zelfstandig werkzame prostituees. Zij handelde dus ter zake van de zelfstandige prostituees niet anders dan als omschreven in het rapport inzake het bezoek op 17 september 1999 en in de rapporten van 17 januari 2000 en 15 september 2000. Verweerder heeft naar aanleiding van de WTP's in 2003 tot en met 2005 eiseres niet geïnformeerd over de kennelijke onjuistheid van haar handelwijze. Evenmin heeft verweerder afschriften verstrekt van de naar aanleiding van die WTP's opgemaakte rapporten waaruit eiseres dit zou hebben kunnen afleiden. Daarmee is eiseres naar het oordeel van de rechtbank bevestigd in haar opvatting dat haar handelwijze juist was. Naar het oordeel van de rechtbank kon eiseres redelijkerwijs menen dat er geen wezenlijk verschil was tussen de aard van de onderzoeken in 2000 en die van de WTP's in de periode 2003 tot en met 2005 nu zowel bij de onderzoeken in 2000 als bij de aankondiging van de latere WTP's als doel van de onderzoeken is vermeld het verzamelen van actuele informatie over het bedrijf. Het komt de rechtbank dan ook niet aannemelijk voor dat de bezoekende ambtenaren bij de WTP's in de jaren 2003 tot en met 2005 op een andere wijze zullen zijn opgetreden dan in het jaar 2000. Tot 12 januari 2006, het moment waarop zij kennisnam van het concept controlerapport van verweerder, mocht eiseres naar het oordeel van de rechtbank redelijkerwijs menen dat zij juist handelde door overeenkomstig haar handelwijze in 1999 en 2000 geen omzetbelasting te voldoen over de diensten van de in haar visie zelfstandig werkende prostituees.

Mitsdien beroept eiseres zich, naar het oordeel van de rechtbank, terecht op het vertrouwensbeginsel. Hieruit volgt dat de naheffingsaanslag en de vergrijpboete niet in stand kunnen blijven. Het beroep is derhalve gegrond.

Proceskosten

2.9. De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 644 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 322 en een wegingsfactor 1).

De rechtbank:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt de uitspraak op bezwaar;

- vernietigt de naheffingsaanslag, de heffingsrentebeschikking en de boetebeschikking;

- veroordeelt verweerder de kosten van het beroep ten bedrage van € 644 aan eiseres te voldoen;

- gelast dat verweerder het door eiseres betaalde griffierecht van € 145 aan haar vergoedt.

RECHTSMIDDEL

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage (belastingkamer), Postbus 20021, 2500 EA Den Haag.

Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:

1. - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;

d. de gronden van het hoger beroep.