Rechtbank 's-Gravenhage, 17-02-2010, ECLI:NL:RBSGR:2010:4825 BL8840, AWB 08/582

Gegevens

Instantie: Rechtbank 's-Gravenhage

Datum uitspraak: 17 februari 2010

Datum publicatie: 2 april 2010

ECLI: ECLI:NL:RBSGR:2010:BL8840

Zaaknummer: AWB 08/582

Inhoudsindicatie

Eiser is voor de door hem als werknemer voor het concern van de holding verrichte werkzaamheden extra beloond. Deze extra beloning heeft hij middels zijn personal holding bedongen in de vorm van de verkijging van cerficaten van aandelen tegen een lagere prijs en de verkoop van 2 deelnemingen tegen een hogere prijs dan de waarde in het economische verkeer van die aandelen op dat moment. Van een optierecht is geen sprake. Beroep ongegrond.

Uitspraak

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE

Sector bestuursrecht

Afdeling 4, meervoudige kamer

Procedurenummer: AWB 08/582 IB/PVV

Uitspraakdatum: 17 februari 2010

Uitspraak ingevolge artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)

In het geding tussen

[X], wonende te [Z], eiser,

de inspecteur van de Belastingdienst/[te P], verweerder.

I PROCESVERLOOP

1.1. Verweerder heeft aan eiser voor het jaar 2000 een navorderingsaanslag (aanslagnummer [nummer]) inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 5.160.867. Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 14 december 2007 de navorderingsaanslag gehandhaafd.

1.2. Eiser heeft daartegen bij brief van 23 januari 2008, ontvangen bij de rechtbank op 23 januari 2008, beroep ingesteld.

1.3. Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

1.4. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 januari 2010 te 's-Gravenhage.

Namens eiser is diens gemachtigde [A] verschenen. Namens verweerder zijn verschenen [B], [C] en [D]. Van het ter zitting verhandelde is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan een afschrift aan deze uitspraak is gehecht.

Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast:

Algemeen

1.5. [E] en zijn echtgenote waren enig aandeelhouders van [F] Holding B.V. (hierna: de Holding). De Holding is enig aandeelhouder van [G] B.V. (hierna: [G]) en [H] B.V. Voorts hield de Holding 75% van de aandelen in [I] B.V. (hierna: [I]) en 60% van de aandelen in [J] Ltd (hierna: [J]).

1.6. Eiser is op 1 mei 1996 als adjunct-directeur bij [G] in dienst getreden. De bedrijfsactiviteiten van [G] bestaan uit het in opdracht produceren van geneesmiddelen en crèmes, het leveren van geneesmiddelen en aanverwante producten aan apotheken en groothandelaren.

1.7. In de notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders van de Holding van 21 juli 1997 staat onder meer - voor zover van belang - het volgende vermeld:

"De vergadering stemt met algemene stemmen in met de intentie om 10% van de aandelen van de vennootschap over te dragen aan de toekomstige vrouw ([K]) van de huidige enige aandeelhouder direct na voltrekking van het huwelijk, dan wel 20% van het belang in te brengen in het gezamenlijk bezit van de huidige enig aandeelhouder en zijn aanstaande vrouw ([K]), op het moment van het huwelijk. De vergadering stelt nadrukkelijk dat mevrouw [K] op geen enkele wijze ooit rechten zal kunnen doen gelden, noch vruchten zal kunnen genieten of opeisen over meer dan 10% van de aandelen van de vennootschap.

De vergadering stemt met algemene stemmen in met de intentie om 10% van de aandelen van de vennootschap over te dragen aan de dochter [E] en mevrouw [K], [echtgenote], dan wel 10% over te dragen aan [echtgenote] en eventuele toekomstige kinderen welke voortkomen uit het aanstaande huwelijk tussen [E] en [K]. De zeggenschap en de beschikking over deze aandelen zal bij [E] blijven. (...)

De vergadering stemt met algemene stemmen in met de intentie om 10% van de aandelen van de vennootschap tegen een nader overeen te komen prijs, te verkopen aan de adjunct-directeur van [G], [eiser], zoals overeengekomen bij aanstelling van [eiser]."

1.8. Eiser is enig aandeelhouder van [L] Holdings B.V. (hierna: [L]). [L] hield 25% van de aandelen in [I] en 40% van de aandelen in [J].

Verkoop van de Holding

1.9. Tot de gedingstukken behoort een "Informatie Memorandum" met betrekking tot [G] (hierna: het memorandum), met dagtekening 21 oktober 1999, van Talanton Business Valuators. Het memorandum is opgesteld met het oog op de verkoop van [G]. In het memorandum staat onder meer vermeld dat:

- het de doelstelling van de onderneming is om de nummer één te worden op het gebied van de magistrale receptuur;

- de onderneming in de afgelopen jaren spectaculair is gegroeid: de omzet bedroeg in 1994 ƒ 1.843.000, in 1995 ƒ 3.465.000, in 1996 ƒ 5.172.000, in 1997 ƒ 6.804.000 en in 1998 ƒ 9.929.000;

- er een jaarlijkse omzetstijging van 50% wordt verwacht;

- eiser en [E] de directie vormen;

- eiser zich bezig houdt met het personeel, de automatisering, de financiën, de inkoop en de administratie van de onderneming;

- [E] zich bezig houdt met de productontwikkeling, de verkoop binnen order verwerking en de verkoop buitendienst van de onderneming.

1.10. Bij brief van 28 juli 2000 verzoekt de belastingadviseur van de Holding, mr. [M], aan verweerder om, in verband met de oprichting van de Stichting [N] Holding (hierna: de stichting) en de overdracht van de certificaten van de aandelen in de Holding aan onder meer [L], een waardering van de certificaten van de aandelen in de Holding ten bedrage van ƒ 3.088.000 (ƒ 17.200 per certificaat) goed te keuren.

1.11. Op 3 augustus 2000 hebben [E] en eiser, als bestuurders van de stichting of als vertegenwoordigers van 100% van de aandelen van de Holding, met de Belgische vennootschap [O] N.V. (hierna: [O]) een zogenoemde put optie verkoopovereenkomst gesloten, waarin zij zijn overeengekomen dat zij het recht hebben om alle aandelen in de Holding vóór 29 augustus 2000 aan [O] te verkopen voor een prijs van ƒ 48.000.000. Tevens hebben zij op dezelfde datum een zogenoemde call optie koopovereenkomst gesloten, waarin zij zijn overeengekomen dat [O] het recht heeft om vanaf 29 augustus 2000 alle aandelen van de Holding te kopen voor een prijs van ƒ 48.000.000. Voorts is [O] op dezelfde datum met [L] in een koop-verkoop overeenkomst overeengekomen dat na de uitoefening van vorengenoemde put optie verkoop- of call optie koopovereenkomst de Holding de bij [L] in eigendom zijnde aandelen in [I] en [J] van [L] zal kopen voor een prijs van ƒ 2.000.000. In die overeenkomst is tevens opgenomen dat [O] ter vereenvoudiging van de consolidatie structuur en ter stroomlijning van haar activiteiten, streeft naar 100%-belangen.

1.12. Op 4 augustus 2000 is de stichting opgericht en zijn de aandelen in de Holding door [E] en zijn echtgenote ter certificering aan de stichting geleverd. Op dezelfde datum zijn de certificaten van de aandelen in de Holding aan [E], zijn echtgenote, zijn twee dochters en [L] geleverd. [L] heeft daarbij 10% van de certificaten - in totaal 18 certificaten - voor een koopsom van ƒ 309.600 (ƒ 17.200 per certificaat) verkregen. [L] is de koopsom schuldig gebleven.

1.13. Eiser heeft op 20 dan wel 23 augustus 2000 een fax aan de belastingadviseur van de Holding verzonden. In die fax staat onder meer - voor zover van belang - het volgende vermeld:

"(...)

Om te beginnen de voorwaarde van de verkoop:

48 miljoen voor [de Holding] en alles wat daar onder hangt. (...)

Vervolgens (na verkoop) koopt [de Holding] de nog niet in haar bezit zijnde aandelen van [J] en [I] voor 2 miljoen.

Een en ander is vastgelegd in een put- en call constructie. Wij hebben tot en met 29 augustus de tijd om dit in een

werkelijk contract om te zetten. (...)

Vragen:

1) Hoeveel kans is er dat de fiscus voor 29 augustus antwoord gaat geven op de gestelde vragen.

2) Indien de fiscus niet voor 29 augustus antwoord, wat zijn dan de concequenties? In mijn ogen ga ik dan een aanzienlijk hogere prijs voor mijn belang in [de Holding] betalen, wellicht oplopend tot 5 miljoen. Gelijktijdig bestaat een schenkingsprobleem voor [E] aan zijn kinderen. (...)

3) Hoe zeker is het dat de fiscus mijn belang niet als loon zal gaan aanslaan? Kunnen we hier nog wat aan doen? Ik denk dat het verstandig is om mijn 10% belang niet voor een 10% te waarderen, maar voor minder, omdat het geen zeggenschap heeft. Wellicht is het een idee om mijn belang in [J] en [I] op te waarderen tot 3 miljoen en gelijktijdig mijn 10% af te waarderen tot 2,3 miljoen. Minus de 3 ton die ik [E] schuldig ben is alles dan toch eerlijk verdeeld en heeft mijn 10% een duidelijk lagere waardering dan de rest (ongeveer de helft). Indien we de deal met [J] dan nog even uitstellen is het verband ook niet zo voor de hand liggend.

4) Kunnen we voor [E] niet beter gelijk een aangifte indienen waarin hij afdraagt over de door mij overgenomen aandelen met de waardering die we zelf hebben voorgesteld. Dus [E] dient morgen een aangifte in waarin hij afdraagt over mij belang.

5) Is het wellicht verstandig om nog deze week de aangifte 1999 van [de Holding] rond te maken waarin op 31 december de deelname van [L] wordt opgenomen, geeffectueerd per 1 januari 2000. Op die manier heeft de fiscus in verschillende documenten vastliggen dat [[L]] een deelname heeft. Bovendien kunnen we daarin nogmaals de hoogte van het bedrag vastleggen, waardoor dit niet meer ter discussie staat. Bovendien geeft het aan waarom wij zo'n haast hadden. Immers, we wilden het in de jaarstukken verwerken.

6) Mijn idee is om te doen alsof de deal met [O] deze week ineens als een donderslag bij heldere hemel uit de lucht komt vallen. Zogenaamd hebben wij tot nu toe alleen over het verhandelen van elkaar producten gehad. Om aan te tonen dat wij een solvabele partner zijn hebben wij hen ook financiële gegevens gestuurd. Ineens ontvangen wij dinsdag een brief van [O] waarin zij een bod op [de Holding] doen. Aangenaam verrast krijgen we dat dan ineens in 3 dagen rond.

(...)

8) Mijn gedachte is om voor ons beiden een sluitende arbeidsovereenkomst met [O] te sluiten, geheel buiten de verkoopcontracten om. Op die manier kan niet gedacht worden dat een deel van de betaling betrekking heeft op toekomstige arbeid.

Heel concreet: we moeten morgen een stappenplan hebben waarin we alle mogelijke verrassingen voor zijn.".

1.14. Bij brief van 21 augustus 2000 deelt verweerder aan de belastingadviseur van de Holding mee dat de waarde van de certificaten van de aandelen in de Holding op

ƒ 4.851.000 wordt vastgesteld. Dit komt neer op ƒ 26.750 per certificaat. Bij brief van 23 augustus 2000 geeft de belastingadviseur van de Holding aan dat hij akkoord is met die waardering.

1.15. Bij fax van 23 augustus 2000 doet [O] een bod op de Holding en alle onderliggende vennootschappen van ƒ 45.000.000. In die fax staat onder meer - voor zover van belang - het volgende vermeld:

"In de onderhandelingen die wij de afgelopen weken met u en [eiser] hebben gevoerd om elkaars productengamma te kunnen voeren, heeft u zich getoond als een succesvolle onderneming opererend op de Nederlandse markt. (...) Tot op heden hebben wij enkel over mogelijkheden van partnership gesproken. Gisteravond hebben wij een mogelijke overname van uw onderneming ter sprake gebracht.

(...)

Wij begrijpen dat het gesprek gisteravond voor u wellicht enigszins uit de lucht kwam vallen.".

1.16. Op 29 augustus 2000 koopt [O] van [L] 18 certificaten van de aandelen in de Holding voor een bedrag van ƒ 3.481.500 (ƒ 193.416 per certificaat). Op dezelfde datum koopt [O] de overige 167 certificaten van de familie van [E] voor een bedrag van ƒ 44.518.500 (ƒ 266.577,84 per certificaat).

1.17. Op 29 augustus 2000 koopt de Holding de aandelen in [I] en [J] van [L] voor een bedrag van ƒ 2.000.000. Bij deze overeenkomst is ook [O] betrokken.

1.18. Bij notariële akte van 31 augustus 2000 zijn de certificaten van de aandelen in de Holding aan [O] geleverd.

1.19. Op 31 augustus 2000 heeft de Holding een bedrag van ƒ 1.518.500 aan [L] betaald. Dit bedrag betreft de koopsom van ƒ 2.000.000 voor de aandelen in [I] en [J] verminderd met de door [L] aan [E] verschuldigd gebleven koopsom voor de certificaten van de aandelen in de Holding van ƒ 481.500.

1.20. Bij brief van 31 augustus 2000, gericht aan de Holding, ter attentie van eiser, heeft de belastingadviseur van de Holding het volgende meegedeeld:

"Naar ik inmiddels van u heb begrepen zijn onderhandelingen gevoerd over de verkoop van het bedrijf welke onderhandelingen thans uitgemond zijn in een ondertekening per 29 augustus jl. van een overeenkomst ter zake van de verkoop van de aandelen [de Holding].

In verband met de 23 augustus jl. met de Belastingdienst gemaakte afspraken over de waardering van de [de Holding]-aandelen voor de overdracht van een 10% belang aan de 2 kinderen [E] en eveneens een 10% belang aan u adviseer ik u om gelet op de met de Belastingdienst gemaakte waarderingsafspraak en het daarna binnen een week realiseren van een omvangrijke winst bij doorverkoop van [de Holding]-aandelen aan een Belgische beursvennootschap, wederom met de Belastingdienst in overleg te treden.".

Boekenonderzoek en strafrechtelijk onderzoek

1.21. In 2003 heeft verweerder een boekenonderzoek bij een dochtermaatschappij van [O] - [O] Holding (Nederland) N.V. - ingesteld. Het onderzoek had betrekking op de heffing van vennootschapsbelasting en omzetbelasting van onder meer [G] en de Holding.

1.22. Vervolgens is er een strafrechtelijk onderzoek gestart tegen onder andere eiser, [E], [G] en de Holding.

1.23. Tot de gedingstukken behoort een deel van een overzichtsproces-verbaal van de FIOD-ECD, waarin op de gang van zaken rondom de verkoop aan [O] en op de waarde van [I] en [J] wordt ingegaan. Hierin is onder meer het volgende opgenomen:

"1.5. Persoonlijke omstandigheden van de verdachten en toelichting bedrijfs- en beroepsactiviteiten

In 1990 is door [E] ond[G] een eenmanszaak opgericht met als voornaamste activiteit de handel in farmaceutische grondstoffen.

In 1993 is de eenmanszaak ingebracht in een nieuw opgerichte vennootsch[G] BV. In 1995 is de naam van deze vennootschap veranderd in [de Holding]. Gelijktijdig met de naamsverandering is er een nieuwe dochteronderneming opgericht met de naam [G]. (...)

[Eiser] is directeur van [G]. (...) Volgens opgave van de Kamer van Koophandel en Fabrieken voor Rotterdam is [de Holding] (thans [F] Group BV) bestuurder van [G].

Verdachte [E] is sinds 1993 bestuurder van [de Holding]. Verdachte [eiser] staat sinds 1 januari 2000 ingeschreven als directeur van [de Holding] (thans [F] Group BV).

Gedurende het boekenonderzoek van de Belastingdienst in 2003 was [eiser] contactpersoon voor de [F]-groep. (...)

2.2. Vermoedelijke fraudepatronen

2.2.1. Verkoop van certificaten van aandelen aan [eiser]

Bij de aanstelling van [eiser] als adjunct-directeur van [G] zou de afspraak zijn gemaakt dat hij (in zijn hoedanigheid als werknemer) 10% van de aandelen [de Holding] kon kopen. Ter uitvoering van deze afspraak heeft [E] op 4 augustus 2000 18 certificaten van aandelen [de Holding] verkocht aan [eiser] middels de door hem gehouden vennootschap [L].

Het vermoeden bestaat dat de certificaten voor een te lage, niet zakelijke prijs, aan de BV van [eiser] zijn verkocht. Het recht tot koop van de certificaten lag immers niet bij zijn BV, maar bij [eiser] privé als werknemer. Hierdoor vallen eventuele voordelen die bij de verkoop van de certificaten behaald worden ten onrechte in de deelnemingsvrijstelling van [L]. Het voordeel dat bij verkoop van de certificaten aan [[O]] (België) behaald is, had door [eiser] in zijn aangifte inkomstenbelasting over het jaar 2000 aangegeven moeten worden.

(...)

Omdat de controleambtenaren van de Belastingdienst het niet waarschijnlijk vonden dat een bod van NLG 45.000.000 op 23 augustus 2000 voortvloeiend uit een gesprek op 22 augustus 2000 is opgekomen, hebben zij onderzocht of er mogelijk al reeds eerder dan 22 augustus 2000 onderhandelingen over een overname gaande waren. (...) Daartoe heeft de Belastingdienst op 23 april 2003 een verzoek om wederzijdse bijstand aan de Belgische autoriteiten gedaan welk verzoek door de bevoegde autoriteit (FIOD-ECD te Haarlem) op 29 april 2003 is geëffectueerd.

Op 26 maart 2004 is het antwoord van de Belgische bevoegde autoriteit bij de Nederlandse bevoegde autoriteit binnengekomen. Voor zover van belang luidt dit als volgt:

"De eerste contacten tussen [de Holding] en [O] dateren van het voorjaar 2000 en werden geïnitieerd door [de Holding]. [De Holding] wenste via [O] haar producten in België te distribueren. Meer in het bijzonder wenste [de Holding] graag actief te worden buiten de Nederlandse markt en op die manier ook de concurrentie met [P] (haar concurrent op de Nederlandse markt) verder door te voeren. Naar aanleiding van deze contacten, werd door [de Holding] ruime toelichting gegeven omtrent haar plannen, activiteiten en vooruitzichten.

Dit heeft ertoe geleid dat [O] de nodige gesprekken heeft gestart om een mogelijke overname te bewerkstelligen. Het eerste bod werd telefonisch uitgebracht op 22 augustus 2000 en werd bevestigd per fax op 23 augustus 2000. Er zijn geen interne aantekeningen en dergelijke ter beschikking."

Uit de jaarrekening van de [O] over het jaar 2002 blijkt onder meer dat op 25 februari 2000 via de pers bekend is gemaakt dat [O] een internationalisatieproces zou starten. Een publieke kapitaal verhoging in april 2000 heeft [O] in staat gesteld om een aantal internationale overnames te doen waaronder de overname van [de Holding] in Nederland.

Gelet op het voorgaande dateren de onderhandelingen vermoedelijk al van vóór 22 augustus 2000.

(...)

Het voordeel dat bij verkoop van de certificaten van aandelen [de Holding] aan [[O]] (België) behaald is, had [eiser] in zijn aangifte inkomstenbelasting over het jaar 2000 aan moeten geven. (...)

Het nadeel bestaat uit het tarief van 60% over het bedrag van de vervreemding ad NLG 3.481.500 minus het aankoopbedrag NLG 481.500 is NLG 1.800.000 (€ 816.804).

2.2.2. Verkoop deelnemingen door [L]

Uit het onderzoek van de Belastingdienst is naar voren gekomen dat bij verkoop aan [O], [E] een hogere prijs per cerificaat ontvangt dan [eiser]. [E] ontvangt bij verkoop NLG 266.577 per certificaat en [eiser] NLG 193.416.

Voor de Belastingdienst was dit reden om de verkoop van het minderheidsbelang dat [L] had in [J] en [I] nader te onderzoeken.

[Eiser] heeft tijdens het boekenonderzoek van de Belastingdienst schriftelijk aan de controlerend ambtenaren verklaard dat op een bepaald moment in de onderhandelingen met [O] (België) naar voren is gekomen dat de totaal te ontvangen koopsom tenminste NLG 50.000.000 zou moeten bedragen. [Eiser] had recht op 10% daarvan, in casus dus NLG 5.000.000. Hieruit vloeit voort dat de overige certificaathouders recht zouden hebben op 90% van de verkoopprijs, in casu dus NLG 45.000.000.

Uit de feiten zoals hiervoor omschreven blijkt dat de overige certificaathouders inderdaad NLG 45.000.000 hebben ontvangen, zijnde de verkoopprijs aan [O] (België) ad NLG 44.518.500 plus de verkoopprijs aan [eiser] ad NLG 481.500.

(...)

[I]

(...) Blijkens de verklaring van controlerend ambtenaar [Q] zou [I] in 1999 zijn opgericht en zou [L] haar belang hebben verkregen voor een bedrag van NLG 10.000. [L] heeft haar 25% belang verkocht voor een bedragn van NLG 500.000. Uit de saldibalans per 1 januari 2000 blijkt dat het vermogen van [I] slechts NLG 32.181 bedroeg. Uit de resultatenrekening blijkt dat er nauwelijks activiteiten worden ontplooid. Gelet op de hiervoor geschetste feiten en omstandigheden is het opmerkelijk dat [I] kennelijk in haar korte bestaansperiode is uitgegroeid tot een onderneming met een goodwill van NLG 1.960.000. [L] heeft hiervan 25% ontvangen, derhalve NLG 490.000.

[J]

Tijdens het boekenonderzoek door de Belastingdienst bleek weinig van de activiteiten van [J]. Uit de rekening courant blijkt dat [de Holding] haar 60% belang heeft verworven voor NLG 1 en dat [[L]] voor haar 40% geen enkel bedrag heeft opgeofferd. De activiteiten van [J] zouden nauwelijks van de grond zijn gekomen.

Gelet op de hiervoor geschetste feiten en omstandigheden (nominaal gestort bedrag van NLG 1 en de geringe activiteiten, is het opmerkelijk dat [J] kennelijk in haar korte bestaansperiode is uitgegroeid tot een onderneming met een goodwill van NLG 3.750.000. Immers [L] heeft 40% daarvan en heeft hiervoor NLG 1.500.000 ontvangen.

[Eiser] heeft tegenover de controlerend ambtenaren onder meer schriftelijk verklaard dat de te ontvangen koopsom tenminste NLG 50.000.000 zou moeten bedragen. [O] wilde niet meer dan NLG 48.000.000 rechtstreeks voor [de Holding] betalen. Om het gat van NLG 2.000.000 te overbruggen heeft men er onderling voor gekozen om dit bedrag door [de Holding] te laten betalen in ruil voor het minderheidsbelang wat [L] had in [J] en [I], zodat [de Holding] van al haar deelnemingen 100% in handen had.

Opgemerkt kan nog worden dat - nu het vermogen van het concern met NLG 2.000.000 is verminderd (dit bedrag is uitgegeven voor aandelen welke vermoedelijk dat bedrag niet vertegenwoordigen) - het bod van [O] (België) niet wezenlijk is verminderd. In feite heeft [O] België uiteindelijk NLG 50.000.000 voor de certificaten betaald.

Resumé

Een BV ([L]) van de werknemer ([eiser]) verkoopt haar deelnemingen voor een te hoge prijs aan het concern ([de Holding]) waartoe de werkgever ([G]) behoort.

[L] ontvangt voor haar belang in [J] en [I] in totaal NLG 2.000.000 ondanks het feit dat er nauwelijks activiteiten in zijn ontplooid. In beginsel gaat het hier om lege vennootschappen.

Het vermoeden bestaat dat partijen zich ervan bewust waren dat de betaalde prijs van NLG 2.000.000 te hoog was en dat zij daarmee hebben bedoeld de werknemer ([eiser]) als zodanig te bevoordelen. Er is dan sprake van loon en het doet niet ter zake dat het voordeel in de BV van [eiser] is neergeslagen. ".

1.24. Eiser heeft op 9 juli 2007 voor de rechter-commissaris, blijkens een tot de gedingstukken behorend proces-verbaal van een getuigenverhoor, onder meer - voor zover van belang - het volgende verklaard:

"2. (...) Ik had een aantal goede aanbiedingen, toen [[E]] mij vroeg om bij hem te komen werken. [F] was toen een klein bedrijf en de combinatie van ondernemen en ervaring opdoen, sprak mij aan. [E] kon mij minder bieden dan het aanbod wat ik gehad bij [R]. Er moest wat tegenover staan om bij [F] te gaan beginnen. Vanaf het moment dat ik daar in dienst trad, is de afspraak gemaakt dat ik mij bij [F] zou inkopen. Deze afspraak was voor mij van doorslaggevend belang om bij [F] te gaan werken.

3. Afgesproken werd dat ik mij na een jaar voor een substantieel deel kon inkopen. Onder substantieel dacht ik zelf aan een percentage van 10% of meer. Dit is na een jaar vastgelegd in een besluit van de aandeelhoudersvergadering.

4. De waarde van het aandelenpakket is toen niet vastgelegd. Mij staat bij dat wij de waarde van de aandelen zouden waarderen op het moment van indiensttreding. Voor de waardering zouden wij uitgaan van de methodiek die de belastingdienst had gehanteerd bij de overgang van de eenmanszaak naar de BV. Wij hadden hierover een glasheldere afspraak.

5. Deze afspraak is niet schriftelijk vastgelegd. Dat ik mij zou inkopen bij [F] was een mondelinge afspraak tussen [E] en ikzelf. (...)

7. Ik weet niet waarom de oude afspraak uit 1996, dat ik mij voor een substantieel zou inkopen, pas in 2000 is geëffectueerd. We hadden het gewoon te druk met het uitbouwen van het bedrijf. Eind 1999 hebben [E] en ik gesproken over de toekomst van het bedrijf. Toen hebben wij ook besloten de afspraak uit 1996 te effectueren. Dat het pas in augustus 2000 is gebeurd had op zichzelf niets te maken met de verkoop van [F] aan [O]. Wel is het natuurlijk zo dat de afspraak moest zijn geëffectueerd voor [F] werd verkocht, anders valt er niets meer te effectueren.

8. Ik hoor de rechter-commissaris vragen naar de rolverdeling binnen [F]. Binnen het bedrijf hield ik mij met name bezig met de organisatie en de financiën en [E] met de commerciële zaken. Alle belangrijke beslissingen op genoemde deelterreinen werden door [E] en mijzelf in onderling overleg genomen.

9. Nadat wij besloten hadden de oude afspraak uit 1996 te effectueren, hebben wij dhr. [M] benaderd. Dat is in het voorjaar van 2000 geweest. Het initiatief daartoe is van mij uit gegaan. Ik heb weinig kennis van juridische en fiscale zaken die samenhangen met het effectueren van die afspraak uit 1997. Daarvoor werd dhr. [M] ingehuurd. Nu ik dit doorlees wil ik opmerken dat het initiatief om iemand hiervoor in te huren van mij afkomstig is, maar dat ik niet weet of ik het initiatief genomen heb om dhr. [M] in te huren.

(...)

12. Ik voorzag dhr. [M] van de informatie die hij nodig had voor zijn opdracht. Dhr. [M] werd feitelijk door ons samen aangestuurd, waarbij het accent bij mij lag, gelet op de rolverdeling tussen [E] en mijzelf.

(...)

19. De contacten met [O] zijn begonnen in het voorjaar van 2000. Vanaf juli / augustus werd serieus onderhandeld met het doel om [F] te verkopen aan [O]. [E] en ik hebben samen voor onszelf een prijs vastgesteld die wij voor [F] wilden hebben. Het vaststellen van die prijs was grotendeels gebaseerd op emotie. Het zal duidelijk zijn dat gelet op mijn belang van 10%, ik daarin geen doorslaggevende stem had.

(...)

21.Het klopt dat er diverse gesprekken zijn gevoerd met dhr. [M], waarbij zowel [E] als ik aanwezig waren. Dhr. [M] wist van de op handen zijnde verkoop van [F] aan [O]. Dhr. [M] is ook geïnformeerd over de datum van de verkoop en de verkoopprijs. Ik weet niet waarom dhr. [M] met de belastingdienst vooroverleg heeft gevoerd met betrekking tot de waardebepaling van de certificaten van aandelen van [F]. Hij vond dat kennelijk nodig, ik had geen verstand van fiscale en juridische aangelegenheden rond een aandelenoverdracht en ik vertrouwde op zijn kennis en op hem".

1.25. [E] heeft op 9 juli 2007 voor de rechter-commissaris, blijkens een tot de gedingstukken behorend proces-verbaal van een getuigenverhoor, onder meer - voor zover van belang - het volgende verklaard:

"2. Ik heb [eiser] in 1996 leren kennen. Hij verzorgde de ICT-infrastructuur van mijn bedrijf. Ik heb hem gevraagd of hij voor mij wilde komen werken. Er is tussen ons een arbeidscontract gesloten. In die arbeidsovereenkomst is niet opgenomen dat hij in mijn bedrijf kon participeren. Het was wel vanaf het begin de afspraak dat [eiser] in mijn bedrijf kon participeren. Wij hebben daar toen mondelinge afspraken over gemaakt. In 1997 is die afspraak bevestigd in een aandeelhoudersvergadering. Toen is besloten dat [eiser] aandelen kon verwerven.

3. Het volume aandelen dat [eiser] kon verwerven is in die vergadering vastgesteld op 10%. Over dat volume hadden wij geen afspraken gemaakt. Ik heb dat zelf vastgesteld. Voor mij was dat het volume dat mij vanaf het begin af voor ogen stond.

4. Het klopt dat het volume aandelen van [eiser] in de bedrijven [J] en [FSZ] hoger ligt. Die percentages liggen hoger, omdat [eiser] voor het bedrijf van groot belang was.

5. De vaststelling in 1997 van het volume aandelen dat [eiser] kon verwerven, betekende ook dat [eiser] de aandelen zou kunnen verwerven tegen de toen geldende waarde van die aandelen. Dat was ook de afspraak die [eiser] en ik hadden gemaakt.

6. U vraagt mij waarom het effectueren van de participatie van [eiser] feitelijk pas in 2000 heeft plaatsgevonden. Wij hadden het gewoon te druk, het is er niet van gekomen. De aanleiding om de afspraken uit 1997 in augustus 2000 te effectueren, lag in de aanstaande verkoop van [F] aan [O].

7. Wij hebben gebruikt gemaakt van de diensten van [S] Dhr. [M] van [S] had ik al eerder ontmoet. Ik weet niet welke opdracht precies aan [M] werd verstrekt. De opdracht werd, in mijn herinnering, door [eiser] verstrekt. [Eiser] was ook verantwoordelijk voor de financiën binnen de onderneming. In mijn herinnering ging het bij de opdracht om de waardebepaling van de aandelen van het bedrijf in het kader van de afspraken tussen [eiser] en mijzelf uit 1997. Ik ben bij de uitvoering van de opdracht verder niet betrokken geweest.

(...)

11. De rechter-commissaris vraagt mij de rolverdeling tussen [eiser] en mijzelf binnen de onderneming te omschrijven. Ik ben de ondernemer, [eiser] was verantwoordelijk voor de financiële en fiscale kanten van de onderneming. Hij had op dat vlak van mij vrijwel een blanco volmacht. Dat is niet schriftelijk vastgelegd. Ik vertrouwde op hem.

12. Het klopt dat ik [eiser] in augustus 2000 in de gelegenheid heb gesteld aandelen te verwerven voor een lagere prijs, dan de prijs die later [O] voor de aandelen heeft betaald. U vraagt mij waarom ik dat heb gedaan. Dat was nu eenmaal de afspraak tussen [eiser] en mij uit 1997.

(...)

15. Het is juist dat de algemene aandeelhoudersvergadering in 1997 de intentie uitsprak dat [eiser] aandelen kon kopen. Voor mij betekende dat feitelijk dat [eiser] zich kon inkopen. Het is juist dat de prijs van de aandelen op dat moment niet bekend was. Maar het stond voor mij vast dat de verkoop zou plaatsvinden tegen de waarde van de aandelen in het jaar 1997. Ook [eiser] was van deze afspraak op de hoogte.

(...)

17. De onderhandelingen over de verkoop aan [O] zijn gevoerd in de maanden april, mei en juni 2000.".

Navorderingsaanslag

1.26. Met dagtekening 8 november 2005 is de onderhavige navorderingsaanslag opgelegd. Verweerder heeft daarbij een bedrag van ƒ 5.000.000 als loon uit dienstbetrekking in aanmerking genomen:

- voordeel verkoop certificaten van [L] aan [O]:

(ƒ 3.481.500 -/- ƒ 481.500 (18 x ƒ 26.750)) ƒ 3.000.000

- voordeel verkoop deelnemingen van [L] aan de Holding:

(ƒ 2.000.000 -/- nihil) ƒ 2.000.000.

Geschil

1.27. In geschil is of de navorderingsaanslag terecht en naar het juiste bedrag is opgelegd.

1.28. Eiser concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vernietiging van de navorderingsaanslag dan wel vermindering van de navorderingsaanslag tot één naar een extra belastbaar inkomen van ƒ 375.000. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

1.29. Voor de standpunten van partijen verwijst de rechtbank naar de gedingstukken.

II OVERWEGINGEN

Is er sprake van een optierecht?

2.1. Eiser heeft aangevoerd dat bij zijn indiensttreding bij [G] aan hem de toezegging is gedaan dat hij 10% van de aandelen in de Holding kon kopen. De notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders van 21 juli 1997, als ook de getuigenverklaring van [E], bevestigen dit. Gelet op die notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders heeft hij als werknemer van [G] in 1997 een optierecht op de aandelen van de Holding toegekend gekregen. Voor zover er belastingheffing had moeten plaatsvinden, had dit aldus eiser in 1997 - het jaar van de toekenning van het optierecht - moeten plaatsvinden. Voor zover er van uit zou moeten worden gegaan dat het optierecht pas in het jaar 2000 voldoende bepaald zou zijn en in dat jaar in de heffing zou moeten worden betrokken, kan slechts een bedrag van ƒ 375.000 (7,5% van ƒ 5.000.000) als loon uit dienstbetrekking in aanmerking worden genomen, aldus eiser.

2.2. Uit de feiten en omstandigheden kan naar het oordeel van de rechtbank evenwel niet worden afgeleid dat hier sprake is van een optierecht. In de tussen eiser en [G] gesloten arbeidsovereenkomst is namelijk niets vastgelegd over de door eiser gestelde toezegging omtrent het recht tot koop van de aandelen in de Holding. Een schriftelijke vastlegging van een dergelijke, belangrijke afspraak had overigens wel voor de hand gelegen, zeker nu uit eisers getuigenverklaring juist naar voren komt dat dit voor hem één van de redenen is geweest om bij [G] in dienst te treden. Voorts kan, anders dan eiser van mening is, uit de notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders van 21 juli 1997 niet worden afgeleid dat hier sprake zou zijn van een optierecht. Blijkens die notulen is destijds slechts ingestemd met de "intentie" om 10% van de aandelen in de Holding aan eiser te verkopen. Voor de betekenis van het begrip "intentie" sluit de rechtbank aan bij het normale spraakgebruik. Gelet op het normale spraakgebruik kan onder een "intentie" niet een "optie" worden verstaan. Voor het toekennen van een optierecht is dan ook meer nodig dan de enkele goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders met een intentie tot verkoop van aandelen. De enkele omstandigheid dat in die notulen wordt verwezen naar hetgeen bij eisers indiensttreding is overeengekomen, brengt echter niet mee dat daarmee de door eiser gestelde toezegging zou zijn geconcretiseerd en geformaliseerd en dat er zodoende een optierecht zou zijn ontstaan. Ook de omstandigheid dat uit de getuigenverklaring van [E] valt af te leiden dat er bij eisers indiensttreding een toezegging met betrekking tot de koop van de aandelen zou zijn gedaan, maakt dit niet anders. Van een optierecht is hier dan ook geen sprake. Eisers stelling faalt derhalve.

Is er sprake van inkomsten uit (andere) arbeid?

2.3. Verweerder, op wie te dezen de bewijslast rust, heeft zich, kort samengevat, op het standpunt gesteld dat [L] de certificaten van de aandelen in de Holding te goedkoop heeft gekocht en de twee deelnemingen, [I] en [J], tegen een onzakelijke prijs heeft verkocht en dat eiser die voordelen als loon uit dienstbetrekking dan wel uit niet in dienstbetrekking verrichte werkzaamheden en diensten heeft genoten.

2.4. Uit de gedingstukken valt op te maken dat eiser, zoals uit de getuigenverklaringen van eiser en [E] en uit het memorandum naar voren komt, een zeer belangrijke rol vervulde binnen het concern van de Holding. Zo was hij adjunct-directeur bij [G] en was hij bij die onderneming onder meer verantwoordelijk voor de financiën, automatisering en de administratie. Voorts is onder zijn leiding de omzet van [G] enorm gegroeid. De rechtbank acht het dan ook aannemelijk dat de werkzaamheden die eiser als adjunct-directeur bij [G] heeft verricht, tot een zeer succesvolle en florerende onderneming hebben geleid en dat dit mede aan de verkoop van de Holding aan [O] heeft bijgedragen. Daarnaast valt uit het overzichtsproces-verbaal van de FIOD-ECD af te leiden dat eiser, kennelijk vanaf 1 januari 2000, tevens directeur van de Holding was. Eiser stond dan ook als directeur samen met [E] aan het hoofd van het concern van de Holding. Zij voerden onder meer samen de onderhandelingen met [O] over de verkoop van de Holding. Eiser was dan ook bij die onderhandelingen in de positie om invloed uit te oefenen op de hoogte van de verkoopprijs alsmede om, in verband met het streven van [O] naar 100%-belangen, sturing te geven aan de wijze waarop de uiteindelijke verkoopprijs van ƒ 50.000.000 - verkoop van de aandelen in de Holding voor

ƒ 48.000.000 en verkoop van de, overigens door eiser niet weersproken, waardeloze deelnemingen [I] en [J] voor ƒ 2.000.000 - vorm is gegeven. Voorts was eiser verantwoordelijk voor de financiën en de fiscale aangelegenheden binnen de onderneming. Eiser hield zich ook nadrukkelijk bezig met de fiscale afwikkeling van de verkoop aan [O]. Zo valt uit de fax van eiser van 20/23 augustus 2000 op te maken dat eiser met betrekking tot die verkoop een aantal scenario's had bedacht om de mogelijke fiscale gevolgen voor de fiscus te verhullen.

2.5. De rechtbank acht het voorts aannemelijk dat die onderhandelingen, anders dan eiser kennelijk heeft willen doen voorkomen, in het voorjaar van 2000 hebben plaatsgevonden en dat het reeds vóór 4 augustus 2000 - de datum waarop [L] de certificaten van de aandelen in de Holding heeft verkregen - bij eiser bekend was dat [O] bereid was om een aanzienlijk bedrag voor de aandelen in de Holding te betalen. Immers in de op 3 augustus 2000 gesloten put optie verkoopovereenkomst en call optie koopovereenkomst is voor de aandelen in de Holding een prijs van ƒ 48.000.000 opgenomen. Het ligt dan ook voor de hand dat deze aanstaande verkoop van de Holding aan [O] de reden is geweest om de koop van de aandelen in de Holding door eiser, zoals bij zijn indiensttreding bij [G] zou zijn toegezegd, te realiseren en dat eiser wist dat de prijzen waarvoor de certificaten aan [L] en de deelnemingen [I] en [J] aan de Holding werden aangeboden beduidend lager dan wel hoger waren dan de werkelijke waarde op dat moment.

2.6. Op grond van het vorenstaande en de overige vaststaande feiten, een en ander in onderlinge samenhang bezien, is de rechtbank van oordeel dat, naar verweerder terecht heeft gesteld, het de bedoeling is geweest om eiser voor de door hem als werknemer voor het concern van de Holding verrichte werkzaamheden extra te belonen en dat hij die extra beloning middels [L], zijn personal holding, heeft bedongen in de vorm van de verkrijging van certificaten van aandelen in de Holding tegen een lagere prijs en de verkoop van de deelnemingen [I] en [J] tegen een prijs die, naar eiser wist, aanzienlijk hoger was dan de waarde in het economische verkeer van de desbetreffende aandelen op dat moment. Aldus heeft eiser een tweetal voordelen verkregen die zijn aan te merken als loon uit dienstbetrekking als bedoeld in artikel 22, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964. Gelet op de hoogte van de gerealiseerde verkoopprijzen van die aandelen heeft verweerder, naar het oordeel van de rechtbank, de in de navorderingsaanslag begrepen voordelen van in totaal ƒ 5.000.000 niet te hoog vastgesteld.

2.7. Gelet op het vorenoverwogene is het beroep ongegrond.

Proceskosten

2.8. De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.

III BESLISSING

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Aldus vastgesteld door mr. S.K.A. Efstratiades, mr. I. Obbink-Reijngoud en mr. T. van Rij, in tegenwoordigheid van de griffier mr. U.A. Salomons.

De voorzitter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.

Uitgesproken in het openbaar op 17 februari 2010.

RECHTSMIDDEL

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage (belastingkamer), Postbus 20021, 2500 EA Den Haag.

Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:

1. - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;

d. de gronden van het hoger beroep.