Rechtbank 's-Gravenhage, 28-04-2010, BM5637, AWB 09/516 en 09/520 IW

2.2.1. De "(basis)overeenkomst onderaanneming in verband met ketenaansprakelijkheid":

"1. Verklaring omtrent het betalingsgedrag

(...)

Onderaannemer zal, zolang hij in opdracht van hoofdaannemer werkzaamheden uitvoert, zorg dragen, dat hoofdaannemer beschikt over een door de ontvanger der loonbelasting en de bedrijfsvereniging afgegeven zgn. "schone verklaring omtrent zijn betalingsgedrag", niet ouder dan drie maanden. Voorts zal onderaannemer wekelijks op verzoek urencontrolelijsten aan hoofdaannemer ter accordering verstrekken. In geval van geaccordeerde regie en, of extra werkzaamheden gelden de overeengekomen aanneemsommen.

(...)

3. Facturen

Onderaannemer verplicht zich voor elke door hoofdaannemer verschuldigde betaling na uitvoering van de werkzaamheden, een genummerde en gedagtekende factuur uit te reiken, waarin op duidelijke en overzichtelijke wijze zijn vermeld:

(...)

- Een duidelijke en gespecificeerde omschrijving van het werk, zoals vermeld in de basisovereenkomst sub 1;

- Het loonkostenbestanddeel;

- De dag of periode van de uitvoering;

- Het tijdvak waarop de factuur betrekking heeft;

- Het verschuldigde bedrag, c.q. bij regiewerk een specificatie van dat bedrag;

- De vermelding "omzetbelasting verlegd"

(...)

6. Controle

Onderaannemer geeft hoofdaannemer inzicht in de loonstaten.

(...)

Onderaannemer kent hoofdaannemer het recht toe zich ter plaatse te overtuigen dat het werk door onderaannemer danwel door werknemers van onderaannemer wordt uitgevoerd.

(...)

13. Duur van de overeenkomst

De duur van deze overeenkomst loopt parallel aan de overeenkomst van onderaanneming per object (werk)."

2.2.2. De "overeenkomst van onderaanneming per object (werk)":

"1. Het werk

Hoofdaannemer heeft opgedragen aan de onderaannemer, die deze opdracht heeft aanvaard, de uitvoering van de volgende werkzaamheden: Het uitvoeren van schoonmaakwerkzaamheden op locatie van (...), welke werkzaamheden een onderdeel vormen van het aan onderaannemer middels in nader overleg te bepalen planning opgedragen werk.

(...)

2. Aanvang en duur

In overleg met onderaannemer is met de uitvoering van het werk een aanvang gemaakt in week (...).

Het werk dient uiterlijk volgens in nader overleg te bepalen planning te zijn opgeleverd.

Voornoemd tijdsbestek geldt als zogenaamde "fatale termijn".

(...)

Deze overeenkomst geldt voor de periode van zes maanden, welke telkens stilzwijgend zal worden verlengd met eenzelfde periode, waarbij er een opzegperiode van drie maanden gehanteerd wordt. Deze overeenkomst kan tussentijds worden opgezegd indien de opdrachtgever van [[F]] het contract beëindigd. In dit geval geldt de overeengekomen opzegtermijn tussen hoofdaannemer en onderaannemer niet.

3. De prijs

De prijs bedraagt in beginsel (...) op jaarbasis voor het onder genoemde werk.

De prijs bedraagt (...) per week voor de uit te voeren werkzaamheden. Alle bedragen (...) zullen in tweeënvijftig wekelijkse termijnen worden gefactureerd.

Voormelde overeengekomen prijzen staan vast voor een periode van één jaar; zij kunnen niet door onderaannemer worden gewijzigd met een beroep op wijzigingen in prijzen, lonen, sociale lasten, belastingen, heffingen, alsmede welke andere kostenverhogende factoren dan ook.

Eventueel door onderaannemer te verrichten meerwerk kan slechts dan aan hoofdaannemer in rekening worden gebracht indien de hoofdaannemer voorafgaand toestemming voor dat meerwerk heeft verleend, en weergegeven op de uren mandagstaten.

(...)

6. Garanties

Door onderaannemer zal een garantie worden verstrekt waarin hij verklaart dat hij alle gebreken, welke vanaf het gereedgekomen onderdeel tot aan de oplevering van het werk en in aansluiting daaraan gedurende een periode van (...) maanden aan die onderdelen mochten voorkomen en welke gebreken zijn te wijten aan minder goede hoedanigheid of gebrekkige uitvoering, op eerste aanzegging van hoofdaannemer zo spoedig mogelijk en voor rekening van de onderaannemer herstellen. (...)

7. Aanwijzingen

Hoofdaannemer is bevoegd ondernemer terzake de door laatstgenoemde uit te voeren werkzaamheden aanwijzingen te geven, waaronder mede, maar niet uitsluitend begrepen de bevoegdheid aan te geven, welke producten onderaannemer bij de door haar uit te voeren werkzaamheden moet gebruiken.

Het staat hoofdaannemer voorts ten allen tijde vrij het terrein waarop de betreffende werkzaamheden worden verricht te betreden teneinde aldaar de werkzaamheden te inspecteren.

(...)

10. Contacten met de opdrachtgever

Het is onderaannemer niet toegestaan, op straffe van een onmiddellijk opeisbare boete (...) zich rechtstreeks te wenden tot opdrachtgever (...), behoudens voorafgaande schriftelijke toestemming van hoofdaannemer."

In (ten minste) vier van deze overeenkomsten is naast de vermelding van een prijs per week tevens vermeld dat het tarief voor extra werkzaamheden een bepaald bedrag per uur bedraagt.

2.2.3. De "overeenkomst tot aanbesteding en aanneming van uitzendkrachten":

"Algemene voorwaarden:

* De onderaannemer dient zorg te dragen voor netjes verzorgde personeelsleden bij het uitvoeren van de werkzaamheden, welke zij voor [[F]] uitvoeren.

* Het personeel van de onderaannemer dient gedurende de werkzaamheden en aanwezigheid op een project gekleed te gaan in bedrijfskleding van [[F]], deze zal dit kosteloos verstrekken {e.e.a. indien [[F]] dit verlangt}.

* Het personeel van de onderaannemer dient zich te presenteren als personeel van [[F]].

* Het personeel van de onderaannemer dient zich te houden aan de huisregels geldend op het project, bij het ontbreken hiervan, dient zij zich te houden aan de huisregels van [[F]].

* Het personeel van de onderaannemer dient zich te allen tijde te verantwoorden aan personeel van [[F]] of klanten van [[F]], bij tegenstrijdige opdrachten dient zij zich te vervoegen bij de verantwoordelijke persoon van [[F]].

(...)

* De onderaannemer zal zich onthouden van het doen van prijsopgaven of offertes aan de opdrachtgever voor vervanging, uitbreiding of wijzigingen van diensten, welke [[F]] met deze is overeengekomen, op straffe van € 25.000,00 per overtreding.

* Verboden is het voor de onderaannemer, enig merk- c.q. reclameteken zichtbaar te hebben op kleding, auto, materialen etc.

* Ter oplevering van een project, dient een akkoordbon getekend te worden door een daartoe aangewezen persoon van de kant van [[F]].

* Ten overvloede eist [[F]] van haar onderaannemer dat een bevoegde persoon die in overleg met [[F]] de objecten controleert, dit moet administratief verwerkt worden op de bon of lijst welke meegestuurd dient te worden met de factuur.

(...)

Veiligheid:

(...)

Personeel van de onderaannemer welke zich niet aan de Arbo-wet houdt, kan bij constatering direct van het project worden verwijderd door medewerkers van [[F]] of de betreffende klant.

(...)

Werkplanning:

De onderaannemer dient wekelijks een werkplanning te overleggen voor de komende week en bij het niet voltooien van deze planning, dient er in kennisstelling te volgen aan de verantwoordelijke [[F]] employé.

Facturering:

Facturering dient plaats te vinden in een wekelijkse cyclus, maximaal vijf dagen na het verstrijken van de betreffende maand, onder bijvoeging van ondertekende werkbonnen.

(...)

Duur van de overeenkomst:

De looptijd van deze overeenkomst is voor onbepaalde tijd, met een opzegtermijn van één {1} maand.

(...)

Indien [[F]] opzegging ontvangt van een overeenkomst met haar opdrachtgever zal de onderaannemer zo spoedig in kennis worden gesteld. Bij het beëindigen van de hoofdaannemersovereenkomst wordt deze overeenkomst tegelijkertijd geacht te zijn beëindigd."

2.3. Tot de gedingstukken behoort een offerte van 4 oktober 2002 van [B] aan [F] met de volgende inhoud:

"(...) Wij hebben gesproken over de noodzaak van 1 tarief in plaats van 2 zoals wij die nu hanteren.

Het tarief dat ik u kan aanbieden is € 13,15 (=fl. 28,98).

Dit tarief is inclusief reiskosten en exclusief BTW.

Toeslagen

Na 50 uren per week werken: 120%

Werken in de weekends : 150%

(...)

Bij substantiële wettelijke loonsverhogingen worden de tarieven in overleg met [[F]] aangepast."

2.4. Tot de gedingstukken behoort een op 4 oktober 2002 tussen [F] en [B] gesloten concept-overeenkomst met de volgende inhoud:

"1

[B] levert personeel aan [[F]].

2

Uitzendtarief: € 13,15

Toeslagen

Na 50 uren werken : 120%

Weekends en op feestdagen : 150%

Afwijkende afspraken over projecten worden in overleg gemaakt.

3

Reiskosten worden in overleg bepaald.

4

[B] stuurt elke week een urenlijst naar [[F]]. Deze dient ingevuld retour gezonden te worden.

(...)

6

Bij wettelijke loonsverhogingen worden de tarieven in overleg met [[F]] aangepast."

De concept-overeenkomst is alleen door [B] ondertekend.

2.5. Tot de gedingstukken behoort een brief van 28 april 2003 van [B] aan [F] waarin onder meer het volgende is vermeld:

"Hierbij kom ik terug op het onderwerp van 5% korting op het tarief die ik bereken aan [[F]]. Het gemiddelde tarief is: € 13,62 (fl. 30; ).

Ik heb een aantal pro forma berekeningen gemaakt bij verschillende bruto lonen die ik aan de medewerkers betaal die bij [[F]] werken. Van deze berekeningen doe ik ook de uitdraaien bij deze brief.

Ik betaal € 8,- tot en met € 9,- bruto aan de medewerkers uit. Afhankelijk van de projecten worden er ook reiskosten uitbetaald.

Hieronder staat een overzicht van het gemiddelde tarief en de kostprijzen. € 7,11 is het minimum loon. De meesten zitten op € 8,- bruto per uur. Gemiddelde kostprijs is € 8,25.

(...)

Bij een normale bedrijfsvoering heb je overheadkosten die je in de marge doorberekent. Ik hou dus uiteindelijk de bovenstaande marges over. Als ik het tarief met 5% verlaag, dan betekent dat dat ik bijna tegen kostprijs of met verlies ga werken. Als ondernemer wil je uiteindelijk toch iets overhouden.

Ik had in november 2002 afspraak met je gemaakt, om te bekijken of het mogelijk is om het tarief te verhogen. Zoals je weet zijn er sinds de samenwerking de lonen 4 keer gestegen.

(...)

Ik vind het noodzakelijk om het tarief te handhaven zoals die nu is. Je zult zelf ook begrijpen dat het voor een normale bedrijfsvoering een redelijke marge noodzakelijk is. Het is misschien handig om in de toekomst 1 tarief te hanteren. (...)"

2.7. In het kader van de aansprakelijkstelling van eiseres heeft verweerder in 2007 een zogeheten aansprakelijkheidsonderzoek ingesteld, waarbij onder andere is gesproken met de boekhouder van [F] in de periode van september 2003 tot juni 2007. Het bij dat gesprek gebruikte vragenformulier met daarop de volgens de controlerende ambtenaren door de boekhouder gegeven antwoorden behoort in afschrift tot de gedingstukken en vermeldt onder meer de volgende vragen en antwoorden:

"(...)3. Op welke locatie werden de werkzaamheden verricht?

- Bij diverse opdrachtgevers.

4. Hoe kwamen de contacten met de onderaannemer/uitlener tot stand?

- Niet meer bekend bij [de boekhouder].

5. Op grond van welke criteria is voor deze onderaannemer/uitlener gekozen?

Niet meer bekend bij [de boekhouder]. Waarschijnlijk uurprijs.

6. Werden er door partijen mondelinge of schriftelijke afspraken gemaakt?

(Indien schriftelijke, dan kopie bijvoegen)

- Offerte van 4 oktober 2002 en contract van 14 oktober 2003.

(...)

7.1. Werden dezelfde werkzaamheden ook verricht door eigen personeel van de aannemer/inlener?

- Ja.

8. Wie bepaalde op de plaats/locatie, waar de werkzaamheden zijn verricht,

I wanneer de werkzaamheden moesten worden uitgevoerd?

- De projectleider van [[F]].

II welke werkzaamheden er moesten worden uitgevoerd?

- De projectleider van [[F]].

III hoe de werkzaamheden moesten worden uitgevoerd?

- De projectleider van [[F]].

9. Indien van toepassing:

I Wie stelde het te gebruiken gereedschap ter beschikking?

- [[F]].

II Wie stelde het te gebruiken materiaal ter beschikking?

- [[F]].

10. Wie hield er toezicht op de verrichtingen van de werknemers van de onderaannemer/uitlener, wat is diens functie en bij wie is hij in dienst?

- De projectleider van [[F]].

11. Waaruit bestond dit toezicht? (Concrete voorbeelden geven)

- Visueel toezicht.

12. Bij wie moesten de werknemers van de onderaannemer/uitlener zich melden en wat was zijn functie? (bijvoorbeeld de allereerste keer dat men op het karwei verscheen)

- De projectleider van [[F]].

13. Bij wie moesten de werknemers van de onderaannemer/uitlener zich melden in geval van ziekte, verlof, ongeval e.d. ?

- De projectleider van [[F]].

14. Werden de verrichtingen achteraf nog gecontroleerd op bijv. kwaliteit?

- Ja.

15. Kon door de inlener een werknemer worden geweerd, indien er onvoldoende werd gepresteerd?

- Ja.

(...)

21. Werd er een urenadministratie bijgehouden?

- Ja

21.1 Waaruit bestond deze? (naw-gegevens, sofinummers, kopie ID-bewijs: zie 21.b)

- Namen van de werknemers en de projecten waar deze tewerk werden gesteld.

21.2. Is de urenadministratie compleet/correct?

- Ja.

21.3. Wie hield dit bij? (Naam en functie)

- De projectmanager van [[F]]

(...)

28. Is de aannemer/inlener van mening dat het hier aannemen van werk of inlenen van personeel betreft?

- Inlenen van personeel

28.1Wat zijn de argumenten?

- [[F]] heeft werknemers van (...) [B] ingeleend om onder haar toezicht of leiding werkzaamheden van te verrichten."

Een afschrift van het vragenformulier met de antwoorden is op 27 augustus 2007 toegezonden aan [F], die daarop niet heeft gereageerd.

2.9.Volgens een in het geding gebracht uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel is eiseres op 1 juli 2008 ontbonden door een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders en is op 2 juli 2008 geregistreerd dat eiseres is opgehouden te bestaan, omdat met ingang van 1 juli 2008 geen bekende baten meer aanwezig zijn.

Op 1 december 2009 - dat is vóórdat partijen waren uitgenodigd voor het onderzoek ter zitting - is eiseres failliet verklaard. Verweerder heeft niet verzocht om schorsing van het geding teneinde in de gelegenheid te worden gesteld de curator op te roepen het geding over te nemen en de curator heeft zich evenmin uit eigen beweging gemeld om het geding over te nemen.

4.1.2. In zijn arrest van 19 september 2003, nr. 38 372, (LJN AK8288, BNB 2003/370), overwoog de Hoge Raad het volgende:

"De omstandigheid dat een rechtspersoon ingevolge art. 2:19, lid 6, BW, in geval van vereffening ophoudt te bestaan op het tijdstip waarop de vereffening eindigt en eerst herleeft als de vereffening op de voet van art. 2:23c, lid 1, BW wordt heropend, brengt mee dat de termijn voor het indienen van bezwaar tegen een aanslag die wordt vastgesteld nadat de rechtspersoon is opgehouden te bestaan, eerst een aanvang neemt zodra, nadat die vereffening is heropend, die aanslag aan de vereffenaar is bekend gemaakt. Indien voordat de vereffening is heropend (...) op naam van de ontbonden rechtspersoon tegen die aanslag een bezwaarschrift is ingediend, dient niet-ontvankelijkverklaring van dit bezwaar met overeenkomstige toepassing van art. 6:10 Awb achterwege te blijven."

4.1.3. De rechtbank leidt uit dit arrest af dat in de periode tussen het moment dat een rechtspersoon is opgehouden te bestaan en het moment van heropening van de vereffening op naam van die rechtspersoon rechtsgeldig bezwaar kan worden gemaakt en beroep kan worden ingesteld. In het onderhavige geval is namens eiseres beroep in ingesteld door

mr. [C]. De rechtbank heeft, gezien diens positie als advocaat, geen reden om te twijfelen aan de bevoegdheid van mr. [C] om namens eiseres beroep in te stellen.

4.5. Ter onderbouwing van zijn stelling heeft verweerder gewezen op de onder 2.2 tot en met 2.7 vermelde en geciteerde stukken. Hieruit blijkt - samengevat - volgens verweerder:

- dat tussen eiseres en [B] afspraken zijn gemaakt over een uurtarief en dat ook op uurbasis werd gefactureerd;

- dat in de bewoordingen van [B] sprake is van inlening;

- dat eiseres leiding gaf aan en/of toezicht had op het personeel van [B] of althans daartoe de bevoegdheid had, hetgeen onder meer blijkt uit de (vergaande) instructiebevoegdheid van eiseres, de looptijd van de contracten, de wekelijks door [B] over te leggen werkplanningen, het werken met werkbonnen en de verantwoordingsplicht van het personeel van [B] jegens eiseres;

- dat de wijze van factureren, de looptijd van de overeenkomsten, de eisen aan het personeel, de inzage in de wekelijkse planning, de controle van de werkzaamheden door eiseres, de mogelijkheid van tariefsaanpassingen in geval van wettelijke loonsverhogingen en de omschrijving van de werkzaamheden niet passen bij aanneming van werk, maar veeleer duiden op inlening.

Voor zover in de verschillende stukken wordt gesproken over aanneming van werk dient aan die bewoordingen in het licht van het bovenstaande geen (doorslaggevende) betekenis te worden toegekend, aldus verweerder.

De rechtbank:

* verklaart de beroepen gegrond;

* vernietigt de uitspraken op bezwaar alsmede de beschikkingen aansprakelijkstelling en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde uitspraken op bezwaar;

* veroordeelt verweerder de kosten van het bezwaar en beroep ten bedrage van € 483 aan eiseres te voldoen;

* gelast dat verweerder het door eiseres betaalde griffierecht van € 288 aan haar vergoedt.

Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:

1. - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;

d. de gronden van het hoger beroep.