Rechtbank 's-Gravenhage, 11-06-2010, BM9770, AWB 08/4843 OB

I PROCESVERLOOP

1.1 Verweerder heeft aan eiser over het tijdvak 1 januari 2003 tot en met 31 december 2004 een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd, alsmede bij beschikking een boete van € 102.270,-.

1.6 Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 september 2009 te Den Haag.

Eiser is daar in persoon verschenen met zijn gemachtigde mr. [A]. Namens verweerder is mr. drs. [B] verschenen, bijgestaan door mr. [C] en [D]. Ter zitting heeft tevens de mondelinge behandeling plaatsgevonden van de beroepen van eiser betreffende de aan hem opgelegde aanslagen inkomstenbelasting/ premie volksverzekeringen voor de jaren 2003 en 2004 en de aanslag premie ziekenfonds voor het jaar 2004, procedurenummers AWB 08/4844 IB/PVV, AWB 08/4842 IB/PVV en AWB 08/4545 ZFWET. Al hetgeen in die zaken is aangevoerd en overgelegd, wordt tevens geacht te zijn aangevoerd en overgelegd in deze zaak. Het proces-verbaal van de zitting is gelijktijdig met deze uitspraak verzonden.

Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast:

1.7 Eiser drijft handel in mobiele telefoons en telefoonkaarten. Eiser drijft zijn handel vanuit zijn woning en, tot het einde van 2004, vanuit een winkel in [plaats]. Vanaf april 2004 verkoopt eiser ook vanaf een standplaats op de Bazaar in Beverwijk en via internet. Eiser levert zowel aan particulieren als aan ondernemers in binnen- en buitenland. De administratie wordt gevoerd door [E] te [plaats]. Eiser heeft één werknemer in dienst: [F] uit [plaats].

"2.3 Administratie

De kladkasadministratie en het opleveren van administratieve zaken aan de adviseur wordt door [eiser] zelf uitgevoerd.

2.5 kas

De kas bestaat uit losse kasbescheiden van waaruit [E] een kasboek moet herleiden. Het is voor [E] niet mogelijk om vast te stellen waar en wanneer de contante verkopen hebben plaatsgevonden.

De kas moet met meer zorg worden bijgehouden waarbij het mogelijk moet zijn om dagelijks een kassaldo te berekenen. Het bijhouden van een (klad)kasboek is hierbij noodzakelijk.

3 Werknemers

Op het moment van de waarneming was bij [eiser] ene [F] als werknemer werk-zaam. De boekhouder was wel in het bezit van een kopie van een identiteitsbewijs maar nog niet in het bezit van een loonbelastingverklaring. [Eiser] had tijdens het bezoek aangegeven dat aan alle vereisten was voldaan. [F] ontvangt een vergoe-ding voor het gebruik van zijn auto.

4 Verkoopadministratie en omzet januari 2005

Aan de hand van de 15 uitgeschreven facturen is in januari 2005 € 277.784,09 aan omzet (groothandel) gerealiseerd.

Tijdens het bedrijfsbezoek kon niet worden vastgesteld welke omzet er in januari 2005 is gerealiseerd met de verkopen via internet en met de verkopen op de Bazar in Beverwijk.

Gelet op de sterk wisselende verkoopprijzen is het noodzakelijk aantekening te houden van de geldende verkoopprijzen zowel op de Bazar als op internet."

(...) Er wordt gehandeld als groothandel en als detailhandel. Tijdens de gehele con-troleperiode heeft een groot deel van de bedrijfsactiviteiten (het groothandelsdeel) vanuit de woning van [eiser] plaatsgevonden. Hiernaast is [eiser] in april 2003 gestart met een winkel op het adres [G]. Hiervandaan vonden verkopen aan particulieren plaats. In deze winkel is geen gebruik gemaakt van personeel. De vrouw van [eiser] heeft hier af en toe geholpen als dit nodig was. Wegens tegen-vallende resultaten is per november 2004 deze winkel afgestoten. De winkel wordt sindsdien (wegens doorlopend huurcontract) verhuurd aan dhr [H] die de inventaris en voorraad heeft overgenomen (zie hoofdstuk 3.10).

Vanaf april 2004 wordt een stand gehuurd op de Bazaar in Beverwijk, standplaats (...). Dit is een markt voor particulieren die alleen in de weekenden geopend is. Hier wordt geleverd aan particulieren en hier worden contacten opgedaan voor de groothandel. Op deze markt wordt gebruik gemaakt van 2 oproepkrachten die geen vast uren-contract hebben.

Ten tijde van ons onderzoek huurde [eiser] een opslagruimte bij [I].

In de jaarstukken worden de volgende omzetcijfers vermeld:

[Eiser] heeft verklaard dat voor alle verkopen een factuur of een contantbon wordt opgemaakt, een kopie hiervan wordt dan bewaard ter bepaling van de behaalde omzet. Gebleken is echter dat voor pinbetalingen geen kopie facturen of contant-bonnen zijn terug te vinden.

Vanaf juli 2003 tot oktober 2004 zijn er geen contante ontvangsten geboekt voor de winkel. Dit omdat er geen vastlegging heeft plaatsgevonden van contante omzet. [Eiser] heeft verklaard dat de kassa die in de winkel stond vanaf juli 2003 niet gebruikt is en dat contantbonnen niet zijn bewaard. Voor de boekhouder is het niet mogelijk met de ontbrekende bescheiden een contante kasomzet te bepalen. Volgens [eiser] is er alleen via de pinautomaat afgerekend. Dit lijkt ons niet aan-nemelijk, mede omdat van april tot en met juni 2003 wel contante ontvangsten zijn geboekt.

[Eiser] houdt zelf geen kasboek bij, dit wordt achteraf door de boekhouder opgesteld. Er heeft geen enkele vorm van kascontrole plaatsgevonden.

(...)

Er zijn geen aantekeningen gemaakt van contante winkelontvangsten na het 2e kwartaal 2003 (...).

(...)

Door ons is met de aanwezige stukken een kasopstelling gemaakt over 2003 op basis van de bankopnamen en stortingen op de bankrekening, contante inkopen en contante verkopen. Hieruit blijkt dat er contant meer is uitgegeven dan dat er volgens berekening beschikbaar is.

(...)

In totaal is er € 325.302 meer contant uitgegeven aan inkopen dan er volgens het saldo bankopnamen, bankstortingen en contante verkopen aanwezig kon zijn. Hierbij is nog geen rekening gehouden met overige contante uitgaven voor kosten en dergelijke.

Samengevat zijn de volgende gebreken vastgesteld:

- De kasadministratie vormt geen betrouwbare basis voor de winstberekening.

- Er is meer contant uitgegeven aan inkopen dan er volgens het saldo van bank-opnamen, bankstortingen en contante verkopen aanwezig kon zijn.

- De voorraadadministratie, die van belang is voor de juiste bepaling van de winst, vormt geen betrouwbare basis.

- Verschillen tussen verkoopfacturen die in de boekhouding zijn verwerkt en bewaarde kopieën van verkoopfacturen in Excel bestanden. De constatering dat er dubbele facturen zijn uitgeschreven.

- De administratie van [eiser] voldoet niet aan de eisen die het bedrijf stelt.

- [Eiser] heeft niet voldaan aan de bewaarplicht. De volgende onderdelen van de administratie zijn niet bewaard: uitgeschreven orders en aantekeningen betref-fende orders/bestellingen, en vastleggingen van contante omzet.

- De onderliggende databestanden met vastgelegde gegevens van de computer-boekhouding zijn door belastingplichtige niet bewaard overeenkomstig artikel 52 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen.

- [Eiser] is gewezen op de bewaarplicht inzake artikel 52 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen. Tevens is [eiser] gewezen op de mogelijkheid van een vervolgbezoek.

(...)

<i>Berekening totaal correctie 2003:</i>

tabel 5

<i>Berekening totaal correctie 2004:</i>

tabel 9

Als verklaring gaf [eiser] dat dit een geleend bedrag is van een oom (...), een andere oom dan degene die genoemd is in hoofdstuk 3.5. Het geld is via een vriend van die oom naar een bedrijf in de Arabische Emiraten vervoerd. Hier is dit bedrag door dit bedrijf via de bank overgemaakt naar de rekening van [eiser]. Dit geld is mede gebruikt voor de aanschaf van een privé woning van [eiser].

E.e.a. lijkt niet aannemelijk omdat:

(...)

Daarom ga ik er vanuit dat het hier omzet betreft en dat dit zit verwerkt in de omzetcorrectie van € 555.641 zoals genoemd in hoofdstuk 4.3.3.

(...)

Over het jaar 2003 is in de administratie een suppletieaangifte aangetroffen uit maart 2005. Hierop staan de volgende bedragen vermeld:

(...)

Dit bedrag dient te worden nageheven.

(...)

Over het jaar 2004 is geen suppletieaangifte aangetroffen. Gezien de jaarstukken dient er een bedrag te worden gesuppleerd van € 683. Dit bedrag zal worden nageheven.

Bij de controle van de facturen heb ik enige onjuistheden geconstateerd.

(...)

Dit leidt tot de volgende correcties:

2003: € 6.906

2004: € 68.598

(...)

(...) 2003: (...) € 303.241 x 19% leidt tot een correctie van € 57.616,-

(...) 2004: (...) € 555.641 x 19% leidt tot een correctie van € 105.572,-

(...) Bij een deel van de vermelde ICT leveringen kan niet overtuigend worden aangetoond dat de goederen zijn vervoerd naar andere EU landen. Er zijn geen vervoersbewijzen bij de facturen aanwezig en ook zijn er geen afhaalverklaringen opgemaakt.

(...)

Dit leidt tot de volgende correcties over 2004:

Minder ICT leveringen € 250.972 dit bedrag is belast naar het algemene tarief van 19%, wat leidt tot een correctie van € 40.071.

(...)

Wat betreft de overige correcties (€ 122.776) ben ik voornemens een vergrijpboete op te leggen van 25%. Ik stel dat er sprake is van grove schuld.

(...).

1- ik heb het bovengenoemde bedrag op (...) 22-12-2002 ontvangen en zal ik het op (...) 23-12-2007 aan hem terugbetalen.

2- het bovengenoemde bedrag wordt met de wederzijdse overeenstemming na vijf jaar met 2000 euro's die als rente vastgesteld is, aan de genoemde (...) betaald."

"De heer (..), zoon van (...), heeft in zijn verzoekschrift het volgende geschreven:

[Eiser] heeft op (...) 22 december 2002 een bedrag van 280.000 (...) Euro als renteloze lening van mij ontvangen. Op (...) 23 december 2007 heeft hij een bedrag van 220.000 (...) aan mij terugbetaald. Hij beloofde het resterende bedrag in het jaar 2008 aan mij terug te betalen. Maar hij is zijn beloftes niet nagekomen. Aangezien [eiser] in Nederland woont, wil eiser hem vervolgen. De rechtbank heeft op (...) 11 januari 2009 een besluit onder nummer 6742 genomen.

1.13 In geschil is of de naheffingsaanslag naar het juiste bedrag is opgelegd en of de vergrijpboete terecht en naar het juiste bedrag is opgelegd.

Meer in het bijzonder is het volgende in geschil:

- heeft eiseres een administratie gevoerd die voldoet aan het bepaalde in artikel 52 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: Awr) en zo nee, waren de tekortkomingen zodanig dat verweerder heeft kunnen besluiten de naheffingsaanslag bij de uitspraak op bezwaar met toepassing van het bepaalde in artikel 25, zesde lid, van de Awr (omkering van de bewijslast) te handhaven;

- zijn de omzetcorrecties terecht en naar de juiste bedragen doorgevoerd;

- is terecht omzetbelasting nageheven ter zake van de intracommunautaire transacties;

- is het, met betrekking tot de omzetcorrecties, aan opzet en, met betrekking tot de overige correcties, aan grove schuld van eiser te wijten dat te weinig belasting is betaald?

1.14 Eiser neemt de volgende standpunten in. De gevoerde administratie voldoet aan artikel 52 van de Awr; zij vertoont althans niet zodanige gebreken dat er reden is voor omkering en verzwaring van de bewijslast. De omzetcorrecties dienen te vervallen, althans te worden verminderd. Ook de naheffing ter zake van intracommunautaire transacties dient te vervallen. Ter motivering van zijn standpunten voert eiser het volgende aan:

- de administratie vertoonde gebreken, maar na het doorvoeren van de nodige correcties, bleken eisers fiscale rechten en verplichtingen daaruit duidelijk;

- eind 2002 is € 280.000 geleend van een oom in Afghanistan, waarmee het geconsta-teerde kasverschil afdoende is verklaard;

- voor het jaar 2004 mist het door verweerder gehanteerde brutowinstpercentage feitelijke grondslag;

- de naheffing ter zake van de intracommunautaire transacties is ten onrechte omdat de desbetreffende goederen zijn geleverd aan ondernemers in lidstaten van de Europese Unie (hierna: EU).

Subsidiair heeft eiser aangevoerd dat als moet worden geoordeeld dat de omzet moet wor-den gecorrigeerd, het op basis van de gecorrigeerde inkoopwaarde juister is om voor zowel 2003 als 2004 een brutowinstpercentage van 27,1 procent te hanteren. De na te heffen omzetbelasting over de omzetcorrecties bedraagt dan € 51.939 voor 2003 en € 92.339 voor 2004.

Aangaande de boete heeft eiser gesteld dat van opzet en grove schuld van eiser geen sprake is omdat alle benodigde gegevens aan de boekhouder zijn verstrekt en eiser er in redelijk-heid op mocht vertrouwen dat de administratie correct zou worden gevoerd.

1.15 Verweerder heeft de stellingen van eiser gemotiveerd weersproken en daartoe het volgende aangevoerd:

- eiser is zelf verantwoordelijk voor het voeren van een juiste en volledige administratie;

- volgens de bevindingen uit het boekenonderzoek heeft eiser niet aan zijn administratieve verplichtingen voldaan;

- eiser heeft niet aannemelijk gemaakt dat een bedrag van € 280.000 is geleend en als dit wel aannemelijk zou zijn, dan resteert een kasverschil van € 32.000 waarvoor hij geen verklaring heeft gegeven;

- de herrekende omzetten zijn gebaseerd op redelijke schattingen;

- voor de leveringen aan ondernemers in lidstaten van de EU is geen nader bewijs geleverd;

- het is aan opzet en grove schuld van eiser te wijten dat te weinig belasting is betaald omdat eiser heeft volhard in het voeren van een evident onjuiste administratie en de niet aangegeven bedragen absoluut en relatief hoog zijn;

- wegens samenloop met het opleggen van boeten bij de navorderingsaanslagen in de inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen voor de jaren 2003 en 2004 kan de boete worden gematigd tot € 20.000.

Omkering bewijslast

2.1 Ingevolge artikel 52, eerste en tweede lid onder b, van de Awr zijn natuurlijke personen die een bedrijf uitoefenen gehouden van hun vermogenstoestand en van alles betreffende hun bedrijf, naar de eisen van dat bedrijf op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde hun rechten en verplichtingen alsmede de voor de heffing van belasting overigens van belang zijnde gegevens hieruit duidelijk blijken. Ingevolge het vijfde en zesde lid van dit artikel dienen de op een gegevensdrager overgebrachte gegevens gedurende de gehele bewaartermijn beschikbaar te zijn en binnen een redelijke termijn leesbaar te kunnen worden gemaakt en dient de administratie zodanig te zijn ingericht en te worden gevoerd en de gegevensdragers zodanig te worden bewaard, dat controle daarvan door de inspecteur binnen een redelijke termijn mogelijk is.

Intracommunautaire transacties

2.10 Ingevolge artikel 9, tweede lid, aanhef en onder b, van de Wet op de omzetbelas-ting 1968 (hierna: Wet OB) en post a, onder 6, van de bij de Wet OB behorende tabel II, bedraagt de belasting nihil voor leveringen van goederen die worden vervoerd naar een andere lidstaat, wanneer deze goederen aldaar zijn onderworpen aan heffing van belasting ter zake van intracommunautaire verwerving van die goederen.

Boete

2.12 Ook al heeft eiser aangevoerd dat hij geen verstand heeft van boekhouden, dan nog moet het hem, gelet op de ernstige gebreken van zijn administratie, naar het oordeel van de rechtbank, van meet af aan duidelijk zijn geweest dat van een juiste vastlegging van ontvangsten en uitgaven geen sprake was. Van een ondernemer mag worden verwacht dat hij, ook als hij niet administratief geschoold is, de administratieve bescheiden en bestanden bewaart op zodanige wijze dat die te allen tijde kunnen worden geraadpleegd en kunnen dienen voor de jaarverslaggeving en de belastingaangiften. Nu eiser dit heeft nagelaten heeft hij, naar het oordeel van de rechtbank, daarmee willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaard dat te weinig belasting zou worden betaald. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder eiser daarom terecht een vergrijpboete van vijftig procent van de nage-heven belasting opgelegd. In de loop van het geding heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat de boete, wegens samenloop met de vergrijpboeten die zijn opgelegd bij de navordering van inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen over de jaren 2003 en 2004 en de omstandigheid dat de grondslag van de boete is vastgesteld met gebruikmaking van omkering van de bewijslast, dient te worden gematigd tot € 20.000. De rechtbank sluit zich hierbij aan. Feiten en omstandigheden die aanleiding geven de boete verder te matigen, wegens wanverhouding tussen de boete en het beboetbare feit of anderszins, zijn gesteld noch gebleken. Ook in het verminderen van de aanslag, ingevolge hetgeen is overwogen in 2.9, ziet de rechtbank geen aanleiding de boete verder te verlagen. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat de boete na het verminderen van de aanslag, doch vóór matiging, € 81.838 zou bedragen. De rechtbank acht een boete van € 20.000 passend en geboden.

Proceskosten

2.15 De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken, waarbij de drie in 1.6 genoemde zaken zijn aan te merken als met deze zaak samen-hangende zaken als bedoeld in artikel 3, tweede lid, van het Besluit proceskosten bestuurs-recht (hierna: het Besluit). Bij uitspraak van de rechtbank van heden is het beroep in één van die zaken ongegrond verklaard, zodat in drie van met elkaar samenhangende zaken de beroepen gegrond zijn verklaard. Op de voet van het Besluit en met inachtneming van het vorenstaande zijn de kosten voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 966 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift en 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 161, alsmede 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 322, een wegingsfactor 1 voor het gewicht van de zaak en een wegingsfactor 1, voor minder dan vier samenhangende zaken).

III BESLISSING

De rechtbank:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt de uitspraak op bezwaar;

- vermindert de naheffingsaanslag tot € 245.100 en de boete tot € 17.000 en bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit;

- veroordeelt verweerder de proceskosten ten bedrage van € 966 aan eiser te voldoen;

- gelast dat verweerder het door eiser betaalde griffierecht van € 145 aan hem vergoedt.

RECHTSMIDDEL

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage (belastingkamer), Postbus 20021, 2500 EA Den Haag.

Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:

1. - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;

d. de gronden van het hoger beroep.